حالة العقد ، وأولى بعدم زواله ( 1 ) لو تقاربا عنه ( 2 ) .
( ويسقط باشتراط سقوطه في العقد ) ( 3 ) عنهما ، أو عن أحدهما بحسب الشرط ، ( وبإسقاطه بعده ) ( 4 ) بأن يقولا : أسقطنا الخيار ، أو أوجبنا البيع ، أو التزمناه ، أو اخترناه ، أو ما أدّى ذلك .
( وبمفارقة أحدهما صاحبه ) ولو بخطوة اختيارا ، فلو أكرها أو أحدهما عليه ( 5 ) لم يسقط ، مع منعهما من التخاير ( 6 ) ، فإذا زال الإكراه فلهما الخيار في مجلس الزوال ( 7 ) ، ولو لم يمنعا من التخاير لزم العقد ( 8 ) . ( ولو التزم به أحدهما )
شرح
- قمت فمشيت خطا ثم رجعت إلى مجلسي ليجب البيع حين افترقنا ) « 1 » .
( 1 ) زوال الخيار .
( 2 ) أي عما كان بينهما حال العقد .
( 3 ) بلا خلاف فيه لعموم ( المؤمنون عند شروطهم ) « 2 » ، فلو كان الاشتراط بالسقوط من كليهما سقط خيارهما ، ومن أحدهما سقط خيار صاحبه فقط .
( 4 ) بعد العقد ، وذلك بأن يوجبا العقد أو بأن يوجب أحدهما العقد ويرضى الآخر ، وهو المسمى بالتخاير ، وصورته : بأن يقولا : اخترنا العقد أو ألزمناه أو أسقطنا الخيار أو نحو ذلك من الألفاظ الدالة على سقوطه بإحدى الدلالات ، أو أن تصدر هذه الألفاظ من أحدهما ويرضى الآخر بذلك ، بلا خلاف في ذلك كله ، لأن كل ذي حق له حق اسقاطه ، وكما أن له حق التسلط على ما له فله حق التسلط على حقوقه .
( 5 ) على التفرق فلا يسقط الخيار بلا خلاف فيه ، للأصل بعد تبادر الاختيار من النصوص الدالة على سقوط الخيار بالافتراق ، ولذا يصح أن يقال : لم يفترقا بل فرّقا .
( 6 ) من اختيار العقد ، ثم لا فرق في المنع من التخاير بين سدّ أفواههما أو التهديد إن تكلما .
( 7 ) قال في الجواهر : ( ولو زال الإكراه ففي فورية الخيار وتراخيه إلى حصول الافتراق قولان ، أقواهما الثاني للأصل ، ولأن خيار المجلس موضوع على التراخي ، وهذا منه أو بدل عنه ) انتهى وهذا ما ذهب إليه الشيخ وجماعة ، وذهب العلامة في التذكرة إلى أن الخيار على الفور عند زوال المانع ، بامتداد مجلس الزوال لأن الفورية هي القدر المتيقن من ثبوته بعد ارتفاع مجلس العقد بالاكراه .
( 8 ) فلو أكرها على التفرق من دون الاكراه على عدم الكلام في اختيار العقد ، وتفرقا سقط -
هامش
( 1 ) الوسائل الباب - 2 - من أبواب الخيار حديث 3 .
( 2 ) الوسائل الباب - 20 - من أبواب المهور حديث 4 .