اقتسماه ( 1 ) بالسوية بعد التحالف فيثبت لمدعيه ( 2 ) الربع . والفرق ( 3 ) أن كل جزء من العين على تقدير الإشاعة يدعي كل منهما تعلق حقه به ولا ترجيح ( 4 ) ، بخلاف المعين إذ لا نزاع في غيره ( 5 ) ، ولم يذكروا في هذا الحكم خلافا ، وإلا فلا يخلو من نظر ( 6 ) .
( ولو أقاما بينة فهي للخارج على القول بترجيح بينته ( 7 ) ، وهو مدعي الكل ) لأن في يد مدعي النصف النصف فمدعي الكل خارج عنه ( وعلى ) القول ( الآخر ) ( 8 ) يقسم ( بينهما ) نصفين ، كما لو لم يكن بينة ، لما ذكرناه من استقلال يد مدعي النصف عليه فإذا رجحت بينته به أخذه ، ولو أقام أحدهما خاصة بينة حكم بها ( 9 ) ، ( ولو كانت في يد ثالث وصدق أحدهما ( 10 ) صار صاحب اليد ) فيترتب
شرح
- فيه فهو تحت أيديهما وكلاهما مدع ومدعى عليه به ، ولا بينة لهما ولا لأحدهما فيحلفان يمين المنكر ، وبعد التحالف يتقاسمانه لعدم إمكان إعطائه لأحدهما دون الآخر لأنه ترجيح بلا مرجح ، فيكون لمدعي الكل نصفه الأول الذي لا تنازع فيه ونصف النصف المتنازع فيه ، ولمدعي النصف نصف النصف الآخر .
( 1 ) أي اقتسما النصف المتنازع المعين .
( 2 ) أي لمدعي النصف يثبت الربع ولمدعي الكل ثلاثة أرباع .
( 3 ) بين النصف المشاع والنصف المعين .
( 4 ) وفيه : إن المرجح موجود وهو كون النصف المتنازع فيه تحت يد مدعي النصف فيقدم قوله مع يمينه بناء على ما قالوه فكيف يقول الشارح بعدم الترجيح .
( 5 ) أي في النصف الآخر .
( 6 ) والنظر هو : أن الحكم في صورة التعيين في محله ، فيجب أن يكون الحكم في صورة الإشاعة كذلك ، لأن النصف المشاع تحت أيديهما معا كما كان المعين ، ودعوى أن المشاع تحت يد مدعي النصف فقط ليس في محله فالتحالف وتقسيم المتنازع بينهما هو الجاري في الصورتين .
( 7 ) أي على القول بترجيح بينة الخارج كما تقدم في المسألة السابقة .
( 8 ) من تقديم بينة الداخل في المسألة السابقة .
( 9 ) وظاهره الإطلاق سواء كان صاحب البينة هو مدعي الكل أو مدعي النصف ، مع أنه لو كان صاحبها مدعي النصف لوجب أن لا تقبل منه ، لأنه منكر بحسب ما فرضوه هنا لأن يده على النصف المتنازع فيه ، والمنكر وظيفته اليمين .
( 10 ) فإن صدق مدعي الكل فهو المنكر في نصف العين لأن نصفها الأول له بلا منازع فيقدم -