19 - بناء الجدار الذي يحمل العلو أو السفل :
[ لا يُجبر ] عندنا [ صاحب السفل ولا العلو ] في الساباط وغيره [ على بناء الجدار الذي يحمل العلو ] ولا على جدار البيت ، إلّا أن يكون ذلك لازماً بعقد ، فيجب حينئذٍ كعمارة الساقية المستحقّ إجراء الماء فيها ، خلافاً للشافعي فيجبر صاحب السفل على الإعادة .
ولو طلب صاحب العلو مثلًا بناء جدران السفل تبرّعاً ، فهل له منعه ؟ في المسالك : " فيه الوجهان السابقان " وأطلق في التحرير : " ليس له منعه " وقد عرفت التحقيق في ذلك .
وأمّا ما حكاه عن التحرير فيمكن تنزيله على ما في القواعد من أنّه لو طلب صاحب العلو عمارة السفل بنقض صاحبه كان له منعه ، وإن أعاده بآلة من عنده فله ذلك ، وإن كان يجب تقييده أيضاً ، كما في جامع المقاصد بما إذا لم يكن الأساس للآخر ، ولا مشتركاً بينهما ، وإلّا لم يجبر بدون الإذن ، لكن فيما حضرني من نسخة للتذكرة سقيمة : " وإن أراد بناءه بآلة من عنده فله ذلك ، وجاز أن يبني على عرصة مشتركة بينه وبين غيره بغير إذنه " . ولا يخفى عليك ما فيه .
وعلى كلّ حال ، فلو بناه في أرضه من نفسه كان له منع صاحبه من الانتفاع بالمعاد بفتح كوّة وغرز وتد ونحو ذلك ، أمّا الاستكان فالظاهر أنّه ليس له المنع منه ، وإن انتفع به . هذا كلّه إذا انهدم بنفسه ، أو هدماه معاً من غير شرط . أمّا إذا استهدم فهدمه صاحب السفل بشرط أن يعيده ففي التذكرة أجبر عليه قولًا واحداً أي إذا كان منه بملزم شرعيّ .
26 / 271
20 - هدم الجدار بغير إذن الشريك أو بإذنه :
[ لو هدمه ] أي الجدار المشترك مثلًا [ بغير إذن شريكه ] الذي لم يجب هدمه عليه لاستهدامه [ وجب عليه إعادته ] .
لكن في الدروس : " إن أمكنت المماثلة كما في جدران بعض البساتين والمزارع ، وإلّا فالأرش . والشيخ أطلق الإعادة ، والفاضل أطلق الأرش " . وفي المسالك بعد أن حكى تفصيل الدروس وتبعاً للكركي : " القول بالأرش مطلقاً أوضح " والقول بوجوب الإعادة بحيث يصدق عليه عرفاً أنّه أعاده قويّ جدّاً في صورة عدم الشرط ، فضلًا عمّا لو شرطه . نعم لو فرض تعذّر ذلك كما في بعض البناء انتقل إلى القيمة ، كما في كلّ مثلي تعذّر مثله .
ولو هدمه بإذن شريكه وشرط إعادته وجب ذلك إذا كان الشرط في عقد لازم .
ولو اصطلح الشريكان على أن يبنياه ويكون لأحدهما أكثر ممّا كان له ، فعن الشيخ بطلان الصلح لأنّ فيه اتّهاب ما لم يوجد ، وفيه أنّه يكفي مشاهدة الآلات أو وصفها ومشاهدة الأرض ، بل يصحّ الصلح عليه وإن لم يكن عوض للمتبرّع من ماله وعمله سوى كون الجدار مبنيّاً ليكون ساتراً مثلًا بينهما .
26 / 271 - 273
21 - قسمة الجدار المشترك طولًا وعرضاً :
لا خلاف ولا إشكال في جواز قسمة الجدار المشترك