به ، ووافقه عليه أوّل الشهيدين وثاني المحقّقين فيما حكي عنهما ، وما في المسالك من المناقشة في ذلك ، مدفوع .
هذا كلّه في السكنى المطلقة . أمّا العمرى والرقبى فالظاهر بطلانهما مع الإطلاق كما قطع به في الدروس في الأوّل ولم يتعرّض للرقبى . واحتمل في المسالك الصحّة ثمّ حكى عن التحرير : " القطع بأنّه مع إطلاق العمرى والرقبى يصحّ ، ويكون للمالك إخراجه متى شاء كالسكنى ، قال : وهو في الرقبى حسن ، وفتوى الدروس في العمرى أحسن " وفيه ما لا يخفى .
والتحقيق عدم مشروعيّة الجميع ، فلا يصحّان مع الإطلاق ولا استعمال العمرى في الرقبى ولا العكس ، وأمّا استعمال لفظ كلٍّ منهما في عقد الآخر ، فهو مبنيّ على جواز العقد اللازم بكلّ لفظ صالح للدلالة ولو على جهة المجازيّة كما هو الأقوى ، أو لفظ مخصوص ، وهذا غير ما نحن فيه .
28 / 144 - 146
و - تعليق العمرى بعمر الأجنبيّ :
يقوى في النظر التعدّي إلى عمر الأجنبيّ ( في العمرى ) كما عن الشهيد الفتوى به في بعض فوائده ، ونفى عنه البأس في المسالك وبعض من تأخّر عنها ، بل مقتضى الأدلّة التعدّي إلى غير ذلك من عمر حيوان ، بل جماد ، ولو نفس العين التي هي مورد العمرى ، وإن كان الأحوط عدمه .
ويتفرّع على التعدّي المزبور حكم ما لو مات أحدهما في حياة من علّقت بعمره فإن كان المالك فالحكم كما لو مات في حياة المعمر الذي علّقت العمرى بموته ، فيبقى على استحقاقه ، وإن كان هو المعمر ففي المسالك وغيرها : رجعت العمرى إلى المالك ، كما لو مات من علّقت على عمره . وفيه أنّ المتّجه بناء على ما ذكرناه عوده إلى ورثة المعمر في الأوّل . قال المحقّق في النكت : " أنّه أولى ممّا في النصوص جواز جعل العمرى لبعض معيّن من العقب " وفيه ما لا يخفى . وقد يقال بجريان كثير من أحكام الوقف فيها ، من التشريك والترتيب وتبعيّة المعدوم للموجود من غير فرق بين عقبه وغيره ، والدوام والانقطاع وغير ذلك ، بل يجوز فيها كلّ شرط سائغ في نفسه ، وفي محكيّ المبسوط : " لا فرق بينهما عندنا " والمهذَّب : " وما يفرق به بعض الناس ليس مذهباً لنا " . وبالجملة أنّ التساوي في الأحكام ( ثابت ) حتى إذا كان مورد العمرى والرقبى غير المسكن فضلًا عنه .
28 / 143 - 144
7 - عدم اختصاص العمرى والرقبى بمورد السكنى :
لا يتوهّم اختصاص مورد العمرى والرقبى بمورد السكنى ، بل هو أعمّ إذ [ كُلّ ما صحّ وقفه صحّ إعماره من العقار والحيوان والأثاث ] وغير ذلك كما صرّح به كثير من الأصحاب ، بل لا أجد فيه خلافاً ، بل عن ظاهر التذكرة الإجماع عليه .
28 / 146
8 - عقد العمرى بالبيع ونحوه :
لا [ يبطل ] عقد العمرى [ بالبيع ] وغيره من نواقل العين ، كما لا تبطل بالإجارة ، بلا خلاف أجده فيه ، بل يمكن دعوى تحصيل الإجماع عليه ، كما عن ظاهر التنقيح أو صريحه ، والظاهر أنّ الرقبى أيضاً كذلك ، بل قيل : إنّها