تخطي إلى المحتوى الرئيسي

فقه العقود — صفحة 314

مساهمون:

ص٣١٤
أو بدعوى انّه إن كان مدركهم للحكم هو الأمر الفلاني فهذا بنفسه دليل على صحة المدرك وإنّ ما يتراءى لنا من ضعف في الدلالة أو السند مثلا لم يكن مطابقا للواقع وذلك لاستبعاد خطائهم جميعا في الاستناد إلى ما نفترضه من المدرك الباطل . قد تقول : إنّ الأقوال الواصلة لنا من القدماء إن هي إلّا أقوال قليلة فكيف نستطيع أن نستفيد منها حصول الإجماع أو الشهرة وقتئذ ؟ ! ولكن قد يقال في قبال ذلك : إنّ المسألة لو كانت خلافيّة وقتئذ فافتراض ان أولئك الذين وصلت أقوالهم إلينا كلّهم كانوا صدفة من طرف واحد بعيد بحساب الاحتمالات ، وبهذا نحدس قيام الإجماع أو الشهرة على الرأي الذي لم يصلنا غيره . وعلى أيّة حال فقد قال الشيخ الأنصاري رحمه اللّه في المكاسب « 1 » : المشهور بين علمائنا عدم ثبوت الملك بالمعاطاة بل لم نجد قائلا به إلى زمان المحقق الثاني الذي قال به ولم يقتصر على ذلك حتى نسبه إلى الأصحاب . وقال العلّامة في التذكرة : الأشهر عندنا انّه لا بد منها ( يعني الصيغة ) فلا يكفي التعاطي في الجليل والحقير مثل أعطني بهذا الدينار ثوبا ، فيعطيه ما يرضيه أو يقول : خذ هذا الثوب بدينار فيأخذه ، وبه قال الشافعي مطلقا لأصالة بقاء الملك وقصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد . وعن بعض الحنفية وابن شريح في الجليل ، وقال أحمد ينعقد مطلقا ، ونحوه قال مالك ، فانّه قال ينعقد بما يعتقده الناس بيعا « 2 » .
هامش
( 1 ) المكاسب 1 : 83 ، حسب الطبعة المشتملة على تعليقة الشهيدي . ( 2 ) راجع المكاسب 1 : 82 ، حسب الطبعة المشتملة على تعليقة الشهيدي .