على المبيع قبل القبض ، فيكون مضمونا على البائع .
ويضعّف ( 1 ) بأنّ الأرش ليس في مقابلة مطلق النقص ، لأصالة ( 2 ) البراءة ، وعملا ( 3 ) بمقتضى العقد ، بل ( 4 ) - في مقابلة العيب المتحقّق بنقص الخلقة أو زيادتها كما ذكر ، وهو هنا منفيّ .
[ 13 - القول في خيار تبعّض الصفقة ]
( الثالث عشر : خيار تبعّض الصفقة ( 5 ) ) ،
شرح
( 1 ) أي يضعّف احتمال جواز أخذ الأرش بأنّ الأرش إنّما هو في مقابل العيب حقيقة ، وهو ما زاد أو نقص عن الخلقة الأصليّة ، والأمر في المقام ليس كذلك .
( 2 ) وإذا شكّ في وجوب الأرش على البائع جرى أصل البراءة .
( 3 ) هذا دليل آخر لعدم جواز أخذ الأرش ، وهو التزام العقد الذي التزمه المتعاقدان وتعلّق بنفس الثمن المسمّى ، فلا يجوز أخذ غير ذلك .
( 4 ) يعني أنّ الأرش ليس في مقابلة النقص مطلقا ، بل إنّما هو في مقابلة العيب ، وهو ما زاد أو نقص عن الخلقة الأصليّة والأمر في المقام ليس كذلك ، كما قدّمناه في الهامش 1 من هذه الصفحة .
13 - القول في خيار تبعّض الصفقة
( 5 ) أي الخيار الذي موجبه تبعّض الصفقة ، وهذا غير خيار الشركة ، لأنّ الموجب للخيار هنا هو عدم حصول تمام المتاع للمشتري ، بل يحصل له جزء من المتاع ، فيتجزّى ويتبعّض ، بخلاف خيار الشركة ، فإنّ المتاع الذي يشتريه المشتري هناك يحصل له بلا نقص ، لكن مع الشركة ، لاختلاطه بمتاع الغير .
هذا ولكن في صورة خروج جزء من المبيع مستحقّا للغير يتداخل الخياران أعني خيار الشركة وخيار تبعّض الصفقة ، كما أشار إليه الشارح رحمه اللّه في الصفحة 308 في