وحكي القول به عن الشيخين في المقنعة « 1 » ونهاية « 2 » والديلمي والقاضي في الكامل والحلبي « 3 » والحلي « 4 » .
ويجوز اشتراطه للمشتري على ما نصّ عليه جماعة منهم ، وكذا للبائع فيكون الشرط مؤكّدا .
وعن الإسكافي « 5 » أنه يجوز أن يستثنى الجنين في بطن أمّه من آدمي وحيوان .
وفيه إلى اندراجه في المبيع لولا الاستثناء كما هو المصرّح به في كلام الطوسي .
وذهب الشيخ في المبسوط « 6 » والقاضي في المهذّب « 7 » والجواهر « 8 » إلى أنّه للمشتري ، ولا يجوز اشتراطه « 9 » للبائع .
وقد حكي القول المذكور عن الشافعي .
حجّة الأوّل أنّ البيع إنّما تعلّق بالأمّ ، والحمل خارج عن مفهومه ، فلا يتناوله اللفظ مطابقة ولا تضمّنا ولا التزاما في المقام عقلا ولا عرفا ، فلا قاضي باندراجه في المبيع مع الإطلاق .
نعم ، لو شرط كونه للمشتري كان الشرط متّبعا ؛ للزوم الوفاء به .
ووجه الثاني أنه بمنزلة الجزء من الأم ، فيتبعه في الانتقال إلّا أن يصرّح بخلافه ، فيتبع التصريح .
هامش
( 1 ) المقنعة : 600 .
( 2 ) النهاية : 409 .
( 3 ) الكافي للحلبي : 356 .
( 4 ) السرائر 2 / 343 .
( 5 ) نقله عنه في مختلف الشيعة 5 / 214 .
( 6 ) المبسوط 2 / 156 .
( 7 ) المهذب 2 / 386 .
( 8 ) جواهر الفقه : 60 .
( 9 ) في ( ألف ) : « اشتراط » .