اجتهادِ ممنوع
اما اجتهادى كه از نظر ما ممنوع است به معناى تقنين و تشريع قانون است ؛ يعنى مجتهد حكمى را كه در كتاب و سنت نيست با فكر خودش و رأى خودش وضع كند .
اين را در اصطلاح « اجتهاد رأى » مىگويند . اين گونه اجتهاد از نظر شيعه ممنوع است ولى اهل تسنن آن را جايز مىدانند . آنها منابع تشريع و ادلّه شرعيه را كه ذكر مىكنند مىگويند : كتاب و سنت و اجتهاد . اجتهاد را كه مقصود همان « اجتهاد رأى » است در عرض كتاب و سنت قرار مىدهند .
اين اختلاف نظر از اينجا سرچشمه مىگيرد كه اهل تسنن مىگويند احكامى كه به وسيله كتاب و سنت تشريع شده محدود و متناهى است و حال آنكه وقايع و حوادثى كه پيش مىآيد نامحدود است ، پس يك منبع ديگر غير از كتاب و سنت لازم است معين شده باشد براى تشريع احكام الهى و آن همان است كه از او به « اجتهاد رأى » تعبير مىكنيم . در اين زمينه احاديثى هم از رسول اكرم صلى الله عليه و آله روايت كردهاند . از آن جمله اينكه رسول خدا صلى الله عليه و آله هنگامى كه معاذ بن جبل را به يمن مىفرستاد از او پرسيد در آنجا چگونه حكم مىكنى ؟ گفت مطابق كتاب خدا . فرمود اگر حكم را در كتاب خدا نيافتى چگونه حكم مىكنى ؟ گفت از سنت پيغمبر خدا استفاده مىكنم . فرمود اگر در سنت پيغمبر خدا نيافتى چه خواهى كرد ؟ گفت : اجْتَهِدُ رَأيى يعنى فكر و ذوق و سليقه خودم را به كار مىاندازم . احاديث ديگرى هم در اين زمينه روايت كردهاند .
در اينكه « اجتهاد رأى » چگونه است و به چه ترتيبى بايد صورت بگيرد ، در ميان اهل تسنن اختلاف نظر است . شافعى در كتاب معروف خود به نام الرّسالة - كه اولين كتابى است كه در علم اصول فقه نوشته شده و بنده در كتابخانه مجلس ديدهام - بابى دارد به نام باب اجتهاد . شافعى در آن كتاب اصرار دارد كه اجتهاد كه در احاديث آمده منحصراً « قياس » است . قياس اجمالًا يعنى موارد مشابه را در نظر بگيريم و در قضيه مورد نظر خود مطابق آن موارد مشابه حكم كنيم .
ولى بعضى ديگر از فقهاى اهل تسنن اجتهاد رأى را منحصر به قياس ندانستهاند ، « استحسان » را نيز معتبر شمردهاند . استحسان يعنى اينكه مستقلًا بدون اينكه موارد مشابه را در نظر بگيريم ببينيم اقرب به حق و عدالت چيست و ذوق و عقل ما چگونه مىپسندد همانطور رأى بدهيم . و همچنين است « استصلاح » يعنى