اگر كسى بگويد : كه هر گاه وقفيت ثابت نباشد پس اين از باب هبه خواهد بود
به جهت عامه ، يا از باب اباحه ، واينها هيج يك لزوم ندارند وبعد فوت واهب ومبيح
رجوع مىكند به وارث مانند ساير حقوق كه منتقل مىشوند به وارث . وچون
مالك اصلى ووارث هر دو مجهول اند پس باز داخل مال مجهول المالك مىشود .
مىگوييم كه : هر چند عموم " ما ترك " ( 1 ) در قرآن وخصوص حديث نبوي ( ص )
" ما ترك الميت من حق فلوارثه " ظاهرا شامل ما نحن فيه مىشود ( چنان كه فقها نيز
به اينها استدلال كرده اند در توريث حق الشفع وحق الخيار ) لكن جمعى از علما
اشكال كرده اند در جريان آن در هبه . وشايد وجه آن اين باشد كه در هبه واباحه ،
مالك از حق خود اعراض كرده ، خصوصا در كساني كه جاهل اند به حق الرجوع .
وأقوى اين است كه اعراض موجب خروج از ملك است ، وجواز رجوع در هبه واباحه
به دليل خارج ، ثابت شده . وأصل عدم آن است . وآنچه به دليل ثابت شده رجوع
خود مالك است وآن نيز معلوم نيست ، بلكه ظاهر عدم آن است و [ نيز ] أصل عدم
آن است .
واما خيار وحق الشفع : پس در اينها اعراض متصور نيست واز ابتداى نقل ملك
در نظر بايع ومشترى هستند . بخلاف رجوع در هبه واباحه ، كه حادث وطارى
مىشوند .
تا اينجا كلام در وقف بود مادامى كه بر پا است ومعمور است . واما هر گاه خراب
شود : پس جايز است تعمير آن وتصرف در آن . وهر گاه متبرعى به هم نرسد گاه است
كه جايز مىشود كه بعض آن را صرف بعض ديگر كنيم . مثل آنكه ديگ شكسته را ،
قدرى از آن را ، اجرت بدهيم واز تتمه ديگ كوچكتر بسازيم واگر ممكن نشود ،
طاسى يا چيزى ديگر بسازيم ، وآن هم وقف خواهد بود ومحتاج نيست به وقف
جديد ، پس خانه وقف خرابه را باز خانه مىتوان ساخت . وباغ خرابه را باغ . وتغيير
آن به نوع ديگر با وجود امكان بناى نوع أول ، جايز نيست . ولكن واجب نيست كه
خانه را به همان نحو سابق بسازند . يا باغ را به همان نحو سابق أشجار غرس كنند ،
بلكه تغيير أوضاع جايز است ، بلكه هر گاه ممكن نشود به مثل سابق آن ، كوچكتر
هامش
( 1 ) : 7 / 11 ، 12 ، 33 ، 176 ، سورهء نساء .