وتفريط وزياد وكم شدن حصه آنها ، چه خواهد بود ؟ .
جواب : آنچه از آخر استفتا ظاهر مىشود اين است كه أصل وقفيت هم محل
اشكال بوده است ، وحقيقت حال آن ظاهر نيست . هر گاه شياع واستفاضه در
وقفيت بر أهل آب وشاربين آن ثابت است ، وقفيت بر ايشان به همين ثابت مىشود .
وهر گاه شياع واستفاضه وقفيت ثابت نيست وحقيقت حال آب مجهول است ، پس
در اين آب احتمالات بسيار راه مىيابد . لكن اظهر احتمالات دو احتمال است :
يكى آن كه : وقف باشد بر أهل اين خانه ها وانتفاع ايشان از جهات متداوله بينهم ،
از شرب وتطهير وتغسيل وشرب باغچه ها وحياض باشد .
دوم اينكه : آب مملوك نشده باشد وبر اباحه أصلية باقي مانده باشد ، از راه
اينكه استنباط آن در ارض مباحى شده باشد نه به نيت تملك مطلق ، [ بلكه ] با
قصد منتفع شدن مردم .
وحكم ثاني تقدم هر كس است كه اسبق در حيازت است ،
وبا تشاح ، تسويه با امكان ، وقرعه عدم امكان آن . وممكن است كه " تقدم أقرب
به فوهه " در اين زمان منوط به اسبقيت بناى خانه وحيازت باشد . وبا جهالت
تاريخ بناى خانه ها نيز اقربيت " مرجح تقديم " خواهد بود ، چنان كه حكمت در تقديم
أقرب به فوهه در صورت تساوى در احياى ارض ، همان قرب بود .
ومشكل مىشود اين احتمال در صورتي كه قنات در ارض مملوكه واقع باشد
وتاريخ أحيا ومملوكيت ارض مجهول باشد . و " أصل عدم محياة بودن ارض در حين
حفر قنات " معارض است با " أصل تأخر حفر " ، به جهت تساوى حادثين در أصل .
ودر صورتي كه قنات مزبور در ارض موات باشد ، مىتوان گفت أصل " عدم طريان
ملك " است ، به سبب " اصالة عدم نيت تملك " . هر چند در آن هم اشكال توان كرد
كه " أحيا به نيت تملك و " أحيا لابنية التملك " دو فردند از مطلق أحيا ، وأصل
نسبت به تحقق كلى در ضمن هر دو فرد ، مساوى است . ولكن دفع آن هم ممكن
است به اينكه اين ضميمه از بابت " مقومات مهيات حقيقية " نيست . بلكه از بابت
" مميزات مهيات جعليه اعتبارية " است وتفكيك در آن ممكن است .
وبه هر حال با تعارض اين أصول ، هر چند قول به عدم ملكيت وبقا بر اباحه
جامع الشتات ( فارسي ) — صفحة 16
مساهمون: الميرزا القمي
ص١٦