وإن تنازع الملاك فيه يجري عليه حكم التداعي ( 1 ) ولو ادعاه المالك
السابق إرثا ( 2 ) وكان له شركاء نفوه دفعت إليه حصته ( 3 ) ، وملك الواجد
الباقي وأعطى خمسه ، ويشترط في وجوب الخمس فيه النصاب
شرح
يكن معترفا بعدمه وبذلك يظهر حال التنازع . ( الخوئي ) .
( 1 ) مع اشتراكهم في المرتبة أما إذا كانوا مترتبين كان السابق مدعيا واللاحق
منكرا . ( الحكيم ) .
* محل إشكال . ( الخوانساري ) .
* في إجراء حكم التداعي في أمثال المقام نظر إذ هو من باب الدعويين
المشتملين كل منهما على مدعي ومنكر فكل منهما مدعي من جهة ومنكر من
جهة أخرى فيجري عليهما أحكامهما كل بلحاظ موضوعه وربما ينتهي الأمر
فيهما إلى التحالف فيترتب على حلف كل منهما أثره بخلاف باب التداعي
إذ لا منكر فيه لفرض مخالفة قول كل منهما للأصل فلا يتصور فيه انتهاء الأمر
إلى التحالف بل لا وظيفة لهما إلا إقامة البينة ومع التعارض يرجع إلى أحكام
تعارضها على ما فصلناه في كتاب القضاء فراجع . ( آقا ضياء ) .
* مع عرضية الملاك في اليد وأما مع الطولية فالسابق مدع واللاحق منكر .
( الإمام الخميني ) .
* مشكل ويمكن أن يقال بكون اللاحق منكرا والسابق عليه مدعيا .
( الگلپايگاني ) .
( 2 ) المسألة محتاجة إلى التأمل . ( آل ياسين ) .
( 3 ) تقدم أنه لا أثر للدعوى المجردة ، نعم يتم ذلك فيما إذا ثبتت بالبينة ، لكنه
لا يتم حينئذ ما ذكره من تملك الواجد للباقي وإعطاء خمسه ، بل اللازم حينئذ
التصدق بما بقي فإن مقتضى حجية البينة أنه للمورث ، فإذا لم يجز إعطاؤه
للوارث من جهة إقراره فلا مناص من التصدق به . ( الخوئي ) .