وفيه إشكال : من أن ظاهر محل النزاع بين العامة والخاصة هو العقد الفعلي كما
ينبئ عنه قول العلامة قدس سره في رد كفاية المعاطاة في البيع : إن الأفعال قاصرة
عن إفادة المقاصد ، وكذا استدلال المحقق الثاني على عدم لزومها : بأن الأفعال
ليست كالأقوال في صراحة الدلالة ، وكذا ما تقدم من الشهيد قدس سره في قواعده :
من أن الفعل في المعاطاة لا يقوم مقام القول ، وإنما يفيد الإباحة ، إلى غير ذلك
من كلماتهم الظاهرة في أن محل الكلام هو الإنشاء الحاصل بالتقابض ، وكذا
كلمات العامة ، فقد ذكر بعضهم أن البيع ينعقد بالإيجاب والقبول وبالتعاطي .
ومن أن الظاهر أن عنوان التعاطي في كلماتهم لمجرد الدلالة على الرضا ، وأن
عمدة الدليل على ذلك هي السيرة ، ولذا تعدوا إلى ما إذا لم يحصل إلا قبض
أحد العوضين ، والسيرة موجودة في المقام أيضا .
شرح
للبيع عند القائل بالإباحة قال : بأنه يفيد الإباحة . وقد عرفت : انتفاء الفرق . والثمرة بين
القولين وحينئذ كما لا يتحقق التمليك بلا إنشائه كذلك لا تتحقق الإباحة بدون إنشائها
وأما صرف الرضا الباطني فهو ليس مما يترتب به أحكام المعاطاة فلا يصح معه
التصرفات المتوقفة على الملك . ولا يصير لازما بتحقق إحدى الملزمات المتقدمة هذا
هو الذي تقتضيه القواعد . نعم في خصوص ما قامت السيرة على تحقق المعاطاة بمجرد
وصول كل من العوضين إلى الآخر يحكم بكونه معاطاة ويلتزم فيه بالملك على القول به
وبالإباحة وتحقق النقل والانتقال المعاوضي آنا ما قبل تحقق إحدى الملزمات على القول
بالإباحة وذلك ، كما في مثل المحقرات والدخول في الحمام ووضع الفلوس في كوزة ،
لكنه على خلاف القاعدة يجب أن يقتصر فيه على ما ثبت جوازه بالخصوص
بالسيرة . ( ص 268 )