أقول : المفروض أن الصيغة الفاقدة لبعض الشرائط لا تتضمن إلا إنشاء واحدا
هو التمليك ، ومن المعلوم أن هذا المقدار لا يوجب بقاء الأذن الحاصل في
ضمن التمليك بعد فرض انتفاء التمليك ، والموجود بعده إن كان إنشاءا آخر في
ضمن التقابض خرج عن محل الكلام ، لأن المعاطاة حينئذ إنما تحصل به ، لا
بالعقد الفاقد للشرائط ، مع أنك عرفت أن ظاهر كلام الشهيد والمحقق الثانيين
حصول المعاوضة والمراضاة بنفس الإشارة المفهمة بقصد البيع وبنفس الصيغة
الخالية عن الشرائط ، لا بالتقابض الحاصل بعدهما ( 139 ) .
شرح
( 139 ) الآخوند : يمكن أن يقال إن الصيغة المفروضة وإن لم تتضمن إلا إنشاء واحدا
والمفروض فسادها ، للإخلال ببعض ما اعتبر فيها ، إلا أن الصحة والفساد ، لما كان من
الأمور الإضافية ، كما أشرنا إليه في بعض الحواشي السابقة ، كان فساد الصيغة المنشأ بها
التمليك بما هي عقد البيع ولا يترتب عليها شئ مما يكون آثار العقد من اللزوم وغيره لا
ينافي كونها معاطاة وداخلة في المسألة التي تكون معركة للآراء وصحيحة بما هو بيع عند
بعض ، وإباحة عند آخر ، إلى غير ذلك من الأقوال فيها والحكم بضمان المقبوض بالعقد
الفاسد يمكن أن ينزل على أنه حكم اقتضائي لا فعلي بمعنى أن قضية فساده بما هو عقد
ذلك لو لم يجئ في البين الحكم بصحته بوجه آخر أي بما هو بيع بغير العقد وهذا
أحسن ما يقال توفيقا بين ما ذكر في المقامين فتفطن . ( ص 26 )
الطباطبائي : فيه أولا : أن المفروض أنه ليس إلا تراضيا في ضمن إنشاء التمليك
بالصيغة الفاسدة وهو مقيد لا يبقى مع فرض العلم بالفساد . وثانيا : لازم ما ذكره
اختصاص الحكم بصورة العلم بالفساد . مع ، أن كلامهم مطلق وثالثا لو فرضنا حصول
تراض جديد بعد العقد والعلم بالفساد ، نقول : إنه لا دخل له بالمعاطاة ، لأنه كالإذن في
التصرف بشاهد الحال هذا إن لم يحصل إنشاء المعاملة ثانيا بالمعاطاة الجديد والتراضي
الجديد وإلا خرج عن محل الكلام إذ المفروض أنه ليس إلا التراضي السابق . ( ص 84 )