فلو مات أحد المالكين لم يخبر لوارثه الرجوع على القول بالملك { 1 } للأصل لأن
من له وإليه الرجوع هو المالك الأصلي ولا يجري الاستصحاب .
شرح
وأورد عليه جمع من المحققين : بأنه لم يعرف مما ذكره سوى كون متعلق الجواز
في البيع المعاطاتي تراد العينين ، وفي البيوع اللازمة العقد ، ومجرد ذلك لا يقتضي كونه
حكما لا يورث ، ولذا ترى أن الفقهاء اتفقوا على أن الخيار في البيوع اللازمة يورث ، مع
اختلافهم في أن متعلق الجواز هو العقد أو التراد .
{ 1 } وكيف كان : فعلى القول بالملك لا يورث الجواز ، لأن توهم ثبوته للوارث
إن كان من جهة ثبوته للمورث فيشمله ما دل على أن ما تركه الميت من حق أو
مال فلوارثه ،
فيرد عليه : إن ظاهر كلمات القوم كونه حكما ، لأنك تراهم في المقام لم يعدوا من
الملزمات الاسقاط ، مع أنهم ذكروه في الخيار في العقود اللازمة ،
مع أن الشك في كونه حكما أو حقا يكفي في عدم الحكم بثبوته للوارث للشك في
الموضوع كما لا يخفى .
وإن كان من جهة ثبوت الجواز لعنوان المالك المنطبق على الوارث
فيرد عليه : إن المتيقن منه في مقابل أصالة اللزوم ثبوته للمتعاطي لا لعنوان المالك ،
ومعه لا مورد لجريان الاستصحاب لعدم احراز الموضوع ،
وأما رجوع المالك الحي إلى الوارث فهو أيضا لا يجوز من جهة أن الثابت جواز
التراد ، ومع عدم ثبوته للوارث لا يمكن التراد .
وبما ذكرناه يظهر حكم الاسقاط وأنه لا يسقط به
وأما على القول بالإباحة ، فقد عرفت أن هذه الإباحة ليست إباحة مالكية ضمنية
بل إباحة تعبدية شرعية فلا تكون كما ذكره المصنف قدس سره منوطة بالرضا الباطن بحيث لو
علم كراهة المالك باطنا لم يجز له التصرف
ولكن مع ذلك لا تكون هي ثابتة للوارث ، إذ المتيقن من دليلها ثبوتها للمورث ،
فهي حكم لا يورث ، وعليه فلا بد من الالتزام بأحد أمرين : إما حصول الملك بالموت ، أو
بطلان المعاملة رأسا ، وعلى أي تقدير لا يكون للوارث الرجوع كما لا يخفى .
والأظهر هو الأول كما اعترف به المصنف قدس سره في جواب بعض الأساطين