المفاضلة ولا يجوز ذلك جزافا ولا بالتحري والحذر والتخمين ونقل القاضي أبو الطيب والمحاملي وغيرهما
عن مالك أنه أجاز ذلك في البادية والسفر في المكيل دون الموزون لأن البادية يتعذر فيها وجود
المكيال وأجاب القاضي بمنع ذلك لأن الكيل يمكن بالاناء والقصعة والدلو وحفر حفيرة يكيل فيها
وغير ذلك واتفق أكثر العلماء على خلاف هذا وانه لا يجوز البيع في ذلك جزافا ولا بالحذر
والتخمين والتحري بل لابد من العلم سواء خرجتا متماثلتين أم لا نص عليه الشافعي رحمه الله في الام
والأصحاب أما إذا ظهر التفاضل فظاهر وأما إذا خرجتا متماثلتين فاحتجوا له بان التساوي شرط وشرط
العقد يعتبر العلم به عند العقد ألا ترى أنه لو نكح امرأة لا يدرى أهي معتدة أم لا أو هي أخته من
الرضاع أم لا لا يصح النكاح وقد يعترض على هذا بان بقية شروط المبيع كالملك وشبهه لا يشترط
العلم بها الا ترى انه لو باع مال أبيه على ظن أنه حي فإذا هو ميت صح على الأصح فالأولى التمسك
بالحديث فالمماثلة شرط والعلم بها شرط آخر وإنما كان كذلك دون بقية الشروط في المبيع كالملك
وما أشبهه حيث يشترط وجوده فقط لا العلم به على الصحيح من المذهب للاحتياط فيما أصله التحريم
فلما كان الأصل في الربويات وفى الابضاع التحريم اشترط فيها العلم بالشروط والأصل في البيع الحل
فلذلك صح في بيع المال الذي يظنه لأبيه إذا تبين خلافه ونقل عن زفر رحمه الله أنه إذا خرجتا
متماثلتين صح وعن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه يصح ان علما التساوي قبل التفرق وزفر لم يشترط
ذلك بل حكم بالصحة سواء حصل العلم قبل التفرق أو بعده والحديث حجة عليهما وكل ما قلناه في
الصبرة بالصبرة جاز بعينه في الدراهم بالدراهم وفى الدنانير بالدنانير وفى كل ربوي بجنسه صرح
الأصحاب بذلك والأجل جزم الأصحاب بالمنع في ذلك رد القاضي حسين على من يقول من الأصحاب
المجموع — Page 233
Contributors: النووي
P.233