له عليه ولو اشترط الكفيل على الطالب إن لم يوافني غدا عند المسجد ليقبضه منى فانا برئ منه فالتقيا
بعد الغد فقال الكفيل قد وافيت به وقال الطالب قد وافيت ولم تواف لم يصدق كل واحد
منهما على الموافاة لان كل واحد منهما يدع موافاته وخصمه يكذبه في ذلك فلا نثبت موافاة
بدعوى كل في حق صاحبه وكان الكفيل على كفالته والمال لازم لما بينا انه ملتزم للمال بنفس
الكفالة وجعل شرط براءته موافاته ولم يثبت ذلك بقوله فلا يبرأ منه ولو جعل شرط البراءة
عدم موافاة الطالب ليقبضه منه ولم يثبت هذا الشرط بقوله لم تواف أنت بل يجعل القول
قول الطالب مع يمينه على ما عرف أن الشرط سواء كان نفيا أو اثباتا لا يثبت الا بحجة والقول
قول من ينكر وجود الشرط فان أقام كل واحد منهما البينة على الموافاة إلى المسجد ولم تشهد
على دفع الكفيل إليه فان المال لا يلزم الكفيل لأنه قد أثبت بالبينة شرط براءته عن المال وهو
عدم موافاة الطالب ليقبضه منه فيبرأ من المال ولكن الكفالة بالنفس على حالها لان براءته
عن الكفالة بالنفس بتسليمه إلى الطالب ولم يوجد ولان البينتين قد تحققت المعارضة بينهما
فامتنع القضاء بما كان متقررا وهو وجوب تسليم النفس بحكم الكفالة والعمل بهما ممكن في
البراءة على المال لان الكفيل يثبت شرط البراءة ببينة والآخر ينفى فيترجح الاثبات وان
أقام المطلوب البينة على موافاة المسجد ولم يقم الطالب البينة برئ الكفيل من كفالة النفس
والمال جميعا لان الطالب غير مصدق على الموافاة والكفيل أثبت ببينته موافاته المسجد
فوجب قبول بينته على ذلك وإذا قبلنا ببينته صار الثابت بالبينة كالثابت باقرار الخصم فيثبت
شرط البراءة عن المال والنفس جميعا ولو كفل بنفسه على أن يدفعه إليه غدا فإن لم يفعل فالمال
عليه ولو اشترط الكفيل عليه إن لم توافني فتقبضه منى فانا برئ من الكفالة والمال فلم يلتقيا
من الغد فالكفيل برئ والقول قول الكفيل ان الطالب لم يواف مع يمينه وعلى الطالب
البينة بخلاف ما تقدم لان هناك موافاة المكان مشروطة على الطالب والكفيل جميعا وموافاة
الكفيل لا تثبت بقوله لأنه يدعى وجود فعل كان مشروطا فلا يصدق عليه الا بحجة ولهذا
لو أقام البينة على الموافاة بنفسه برئ لان موافاته المكان مشروطة عليه فتثبت ببينته فاما في
الفصل الأول فالموافاة غير مشروطة على الكفيل وإنما هي مشروطة على الطالب وان يأتي
ليقبضه منه ولم يأت فقد وجد شرط براءة الكفيل عن المال فلهذا كان بريئا وحاصل الفرق
بين هذه الفصول بحرف وهو ان من ينكر فعل غيره فالقول قوله في ذلك لأنه متمسك
المبسوط — Page 187
Contributors: السرخسي
P.187