مال المكفول عنه لم يصح فكذلك إذا كفل بالنفس وحجتنا في ذلك ما روى عن النبي صلى
الله عليه وسلم أنه كفل رجلا في تهمة والتكفيل أخذ الكفيل بالنفس وكان بين علي وابن عمرو
رضي الله عنهما خصومة فكفلت أم كلثوم رضي الله عنها بنفس علي رضي الله عنه وكفل
حمزة ابن عمر والأسلمي في تهمة رجل فاستصوبه عمر رضي الله عنه وان ابن مسعود رضي الله عنه
لما استناب أصحاب ابن النواحة كفلهم عشائرهم ونفاهم إلى الشام والمعنى فيه أنه التزم
تسليم ما هو مستحق على الأصل فتصح كالكفالة بالمال ومعنى هذا ان تسليم النفس مستحق
على الأصيل حقا للمدعى حتى يستوفى عند طلبه فان القاضي يقطعه عن أشغاله وبحضره مجلسه
عند طلب خصمه وقد ذم الله تعالى قوما على الامتناع عن الحضور بقوله وإذا دعوا إلى الله
ورسوله ليحكم بينهم الآية وإنما يذم الامتناع بما هو مستحق عليه فإذا ثبت ان التسليم مستحق
وهو مما تجرى فيه النيابة صح التزامه بالكفالة والظاهر أن الانسان لا يكفل الا بنفس من
يقدر على تسليمه ممن هو تحت يده أو ينقاد له في التسليم خصوصا إذا كفل بأمره فإنه هو
الذي أدخله في هذه الورطة فعليه اخراجه بالانقياد له لتسليمه إلى خصمه الا انه إذا كان
كفل بالمال والديون تقضى بأمثالها وهو موجود في يد الكفيل فلا حاجة إلى اثبات الولاية له في
مال الأصيل فيؤمر بالأداء من مال نفسه ثم يؤمر بالرجوع عليه وفى النفس لا يتأتى التسليم
الا باحضار الأصل فيثبت له عليه ولاية الاحضار للتسليم وكذلك أن كان كفل بغير أمره
لأنه يتمكن من أن يدعى عليه مالا ليحضره القاضي فيسلمه إلى خصمه ويكون هذا كذبا
ولا رخصة في الكذب والأصح أن يقول ليس التسليم كله في احضار الأصل إذا أتى بالطالب
إلى الموضع الذي فيه المطلوب فبدفعه يتحقق التسليم مع أن شرط صحة الالتزام كون الملتزم
ملتزما ما لا قدرة له على أدائه كالتزام حقوق الله تعالى بالنذر حتى أن من نذر أن يحج ألف
حجة يلزمه وان كأن لا يعيش هو ألف سنة ليؤدي فهنا أيضا التسليم يتأتى فيصح التزامه
وإن كان الكفيل ربما يعجز عنه وعن الشعبي رحمه الله في رجل كفل بنفس رجل فمات المكفول
برئ الكفيل وبه نأخذ لمعنيين أحدهما أن الخصومة وتسليم النفس إلى الخصم الذي سقط عن
الأصل بموته وبراءة الأصيل بأي طريق يكون موجب براءة الكفيل والثاني أن محل
التسليم فات بموته ولا يتأتى التسليم بدون المحل فكما أن عدم تأتي التسليم يمنع ابتداء الكفالة
فكذلك يمنع بقاءها ثم ذكر عن أبي حنيفة رحمه الله في الرجل يكفل بنفس الرجل ثم لم يأت
المبسوط — Page 163
Contributors: السرخسي
P.163