وبقاءه من جهة الكتمان ، بل النصوص صريحة في فساده ، كما هو واضح .
( و ) كيف كان ف ( - فيه ) أي هذا المقصد ( مسائل : )
( الأولى )
( إذا تزوج ) الحر أو العبد ( امرأة ) معينة ( على ) شرط ( أنها
حرة فبانت أمة ) كلا أو بعضا صح العقد مع إذن السيد أو إجازته وكون العاقد
ممن يجوز له نكاح الأمة ، لاطلاق الأدلة ، والاجماع المحكي عن السرائر ، نعم
( كان له الفسخ ولو دخل ) قيل : لأن فائدة الشرط قلب العقد اللازم جائزا ، بل
لا يسقط الخيار الحاصل منه بالتصرف كما عرفته في محله .
وفيه أن الأولى الاستدلال بظاهر النص ( 1 ) والفتوى بتحقق الخيار بالتدليس
بنحو ذلك ، لا للشرط المزبور ، وإلا لكان مقتضاه ثبوت الخيار بتعذر كل شرط
في عقد النكاح ، أو بالامتناع من الوفاء به على نحو ما سمعته في البيع ، واحتمال الالتزام
بذلك ينافيه اقتصارهم في خيار النكاح على العيوب المخصوصة ، والتدليس بالأمور
المذكورة ، بل تصريحهم بعدم قبول النكاح لاشتراط الخيار .
( و ) على كل حال فما ( قيل ) - والقائل الشيخ في المحكي من مبسوطه
وخلافه : ( العقد باطل ) لقاعدة لزوم الوفاء بالشرط المتعذر هنا ، بل هو مشخص
للمعقود عليها ، فمع انتفائه يكون الواقع غير مقصود والمقصود غير واقع - كما ترى ،
إذ فيه أن لزوم الوفاء به لا يقتضي بطلان العقد بتعذره ، خصوصا مع كونه حقا
للمشروط له ، فله إسقاطه ورفع اليد عنه ، وتشخيصه للعقد لا يزيد على تشخيص الوصف
الذي قد عرفت في محله تسلط الخيار لانتفائه ، لا فساد العقد .
( و ) حينئذ فلا ريب في أن ( الأول أظهر ) منه ، بل هو واضح الضعف ،
بل لو لم يكن ذلك بإذن المولى كان صحيحا أيضا أو موقوفا على الإجازة ، لما عرفته
هامش
( 1 ) الوسائل الباب - 8 - من أبواب العيوب والتدليس .