( ح ) لو عقد على الأمة من دون إذن الحرة بطل أو كان موقوفا على رأي ، ويتخير
الحرة في فسخه وإمضائه ( وهل ) لها فسخ عقدها السابق ( قيل ) نعم ولو تزوج الحرة على
شرح
في الخبر عن النبي صلى الله عليه وآله فهو الموقوف أو الباطل ولتنافيهما ، والأول ثابت فينتفي
الثاني و ( لما ) رواه علي بن جعفر في الصحيح ، عن أخيه موسى عليه السلام أنه قال في حديث
ولا تزوج بنت الأخ والأخت على العمة والخالة إلا برضا منهما فمن فعل فنكاحه باطل ( 1 )
قال المصنف كلام الأصحاب ليس ببعيد لأنه على تقدير وقوع العقد في نفسه صحيحا
ويقف على إذنهما وهو مذهبهم يتساوى نسبة العقدين في الصحة الأصلية فكما كان لها
فسخه كان لها فسخ نكاح نفسها وأنا أقول يمنع تساوي النسبتين فإن عقد العمة والخالة
السابق ثبت له اللزوم .
قال قدس الله سره : لو عقد على الأمة ( إلى قوله ) في فسخه وإمضائه :
أقول : الأول اختيار ابن أبي عقيل وابن الجنيد وابن إدريس والثاني قول الشيخين
وابن البراج وسلار وابن حمزة ( احتج ) الأولون بما رواه الحلبي في الحسن عن الصادق
عليه السلام قال تزوج الحرة على الأمة ولا تزوج الأمة على الحرة ومن تزوج أمة على حرة
فنكاحه باطل ( 2 ) ( احتج ) الآخرون بما رواه سماعة عن الصادق عليه السلام عن رجل تزوج
أمة على حرة فقال إن شاءت الحرة أن تقيم مع الأمة أقامت وإن شاءت ذهبت إلى أهلها
الحديث ( 3 ) ( والجواب ) سند الأولى قوي وتوقفوا في سند الثانية فتقدم الأولى وأنا
أقول الحق الأول .
قال قدس الله سره : وهل لها فسخ عقدها السابق قيل نعم .
أقول : هذا القول قول الشيخين وابن البراج وسلار وابن حمزة ( ويحتمل )
المنع كقول ابن أبي عقيل وابن إدريس والتقريب من الطرفين كما في العمة والخالة .
هامش
( 1 ) ئل ب 30 خبر 3 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة .
( 2 ) ئل ب 46 خبر 1 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة .
( 3 ) ئل ب 47 خبر 3 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة .