للموصى له وللورثة على الثاني ، ولو أوصى له بزوجته ( 1 ) فأولدها بعد الموت وقبل
القبول فالولد حر وأمه أم ولد على الأول ( وعلى الثاني ) الولد رق للورثة ولو مات
الموصى له قبل القبول والرد فإن قبل وارثه ملك الجارية والولد وعتق عليه إن كان
ممن ينعتق عليه ( على الثاني ) على قول الشيخ وتكون الجارية أم ولد ويرث الولد
شرح
القول بأن ملك الموصى له متأخر عن القبول فالملك قبل القبول للوارث أو يبقى للميت
فيه وجهان لاستحالة خروجه عنهما ويتعارض هنا تعدية الإرث الذي هو سبب ملك
الوارث عن الوصية واشتراطه بعدمها وكلما شرط بعدم ملكه فالملكية منافية له قطعا
فيستحيل تقدم مسببه عليهما واجتماعه مع منافي سببه وعدم أهلية الميت للملك لأنه
من الأعراض المشروطة بالحياة وقال بعض الفقهاء عدم أهليته للملك ممنوع ومنقوض
ببقاء ملكه في ما يحتاج إليه من مؤنة تجهيزه ودفنه وقضاء ديونه .
قال دام ظله : ولو أوصى له بزوجته ( إلى قوله ) وعلى الثاني الولد
رق للورثة .
أقول : هذا فرع على القاعدة المذكورة وتقريره إذا زوج أمته من حر وشرط
رقية الولد على القول بصحة الشرط ثم أوصى له بها ثم مات الموصي فأولدها الموصى
له بعد موت الموصي وقبل القبول ثم قبل بعد أن حملت ( فعلى ) الأول وهو أن القبول
كاشف عن ملك الموصى له بالموت ينفسخ النكاح لأن النكاح لا يجتمع ملك اليمين
لتضاد أحكامهما وملك اليمين أقوى فينفسخ النكاح بالموت ويثبت تحليله بملك اليمين
وتكون أم ولد وولد هاجر ( وعلى الثاني ) وهو كون القبول سببا فملك الموصى له
متأخر عن القبول فعلى القول بانتقالها إلى الوارث بالموت وأن الولد لا يتبع الأم في
الوصية وغيرها بل هو نماء منفرد بحكمه يكون الولد قد تجدد في ملكهم فيكون رقا
مستقرا لهم وإن قلنا بتبعيته كالشيخ فالولد حر .
قال دام ظله : ولو مات الموصى له قبل القبول والرد ( إلى قوله ) على
الثاني على قول الشيخ .
أقول : هذا فرع على المسألة السابقة وتقريره أن الزوج المذكور في المسألة
هامش
( 1 ) أي التي أمة للموصى - ح .