والأقرب أن الأخذ ليس فسخا وإذا رجع وهي معيبة لم يرجع بالأرش وإن كان بفعل
المتهب وإن زادت زيادة متصلة فهي للواهب وإن كانت بفعله إن سوغنا الرجوع مع التصرف
وإن كانت منفصلة كالولد واللبن فهي للمتهب ولو صبغ الثوب فهو شريك بقيمة الصبغ
ولكل منهما القلع وفي الأرش إشكال .
شرح
وملكا ( 1 ) شخصين متضادان وقال الشيخ في المبسوط يبطل البيع .
قال دام ظله : والأقرب أن الأخذ ليس فسخا
أقول : أما إذا لم توجد قرينة تدل على الرجوع فلا يحكم بالرجوع قطعا لأن
كل فعل يمكن وقوعه على وجوه غير متلازمة فإنه لا يدل بمجرده على أحدها إلا بدليل
من خارج وهو القرينة الدالة على قصد الفاعل لأنه أعم من كل واحد من تلك الوجوه
ولا دلالة للعام على الخاص وإن علم من قصده الفسخ وهو المراد بالبحث هنا ( فقيل )
لا ينفسخ إلا بلفظ ( لأنه ) عقد لفظي يترتب عليه مقتضاه والأصل البقاء إلا ما نص
الشارع أنه مبطل والعقود اللفظية التي يترتب عليها مقتضاها لم يأت في الشرع إبطالها
مع بقاء محلها بمجرد الفعل واللفظ إما أن يدل عليه بلا وسط كقوله رجعت أو بوسط
كعقد البيع الدال على إثبات ضده ( ويحتمل ) كونه رجوعا لضعف الملك فيه ولأن لفظ
الرجوع إنما كان رجوعا لدلالته عليه فكذا كل ما يدل عليه والأصح الأول .
قال دام ظله : وفي الأرش إشكال .
أقول : هذا تفريع على جواز الرجوع مع التصرف ( وتقريره ) أنه لو صبغ
الموهوب الثوب ثم رجع الواهب بعد الصبغ فلكل منهما قلع الصبغ ( لأن ) لكل منهما
إفصال ملكه عن غيره فهل على القالع أرش ما نقص من ملك الآخر فنقول العيب إما
في الصبغ أو الثوب وعلى كل تقدير فالقالع إما المتهب أو الواهب فإن كان القالع
المتهب والعيب في الصبغ لم يكن له أرش وإن تعيب الثوب كان عليه الأرش لأنه عيب
ملك غيره لتخليص ملكه ( ويحتمل ) عدمه لأنه دخل في إذن المالك ضمنا لأن تمليكه
هو إذن له في سائر التصرفات وإن كان القالع الواهب فإن كان العيب في الثوب فلا
هامش
( 1 ) بالإضافة .