وقيمة المثل في مثل تلك المفازة أو الصيف ، ولو أتلف آنية الذهب ففي ضمان الزائد
بالصنعة إشكال ينشأ ( من ) مساواة الغاصب غيره وعدمها فإن أوجبناه ففي التضمين
بالمثل إشكال ينشأ ( من ) تطرق الربا وعدمه لاختصاصه بالبيع ولو اتخذ من السمسم
الشيرج تخير بين المطالبة بالسمسم أو بالشيرج والكسب والأرش إن نقصت قيمته أو
شرح
اجتمعا في الشتاء احتمل المثل وقيمة المثل في مثل تلك المفازة أو الصيف .
أقول : - وجه الأول إطلاق النص بوجوب المثل واختلاف الزمان والمكان
اختلاف في أمور خارجة عن الماهية وصفاتها ( ووجه الثاني ) أنه خرج عن كونه مثلا
لأنه لا قيمة له والمالية وما تزيد به وتنقص معتبرة هنا ( والتحقيق ) أن المماثلة هل هي
باعتبار اتحاد الماهية أو مع التساوي في المنافع والقيمة والمتعارف في الأصول الأول
وباعتبار المالية الثاني وهو الأصح لأن الاعتبار في المعاملات والضمانات بالقيمة
لعدم ملك وضمان مالا قيمة له ولا تصح المعاملة عليه فتكون معتبرة في المماثلة من
جهة المالية .
قال دام ظله : ولو أتلف آنية الذهب ففي ضمان الزائد بالصنعة إشكال
ينشأ من مساواة الغاصب غيره وعدمها فإن أوجبناه ففي التضمين بالمثل
إشكال ينشأ من تطرق الربا وعدمه لاختصاصه بالبيع .
أقول : هنا مسئلتان ( ا ) ضمان الزائد بالصنعة وهو مبني على تحليل اتخاذها
وتحريمه ( فعلى الأول ) يضمنه المتلف مطلقا ( وعلى الثاني ) لا يضمنه غير الغاصب
وأما الغاصب ففيه إشكال ينشأ مما ذكره المصنف ومعنى المساواة هنا أن الغصب
لا يصير ما لا قيمة له شرعا له قيمة وما هو محرم غير محرم وعدم المساواة أنه يضمن
بالغصب ماله قيمة سوقية في نفسه ونقصه في مال مملوك وإن حرم لأنه مأخوذ بأشق
الأحوال وينشأ أيضا من أنه محرم يجوز إتلافه ( ومن ) أن هذا الاستيلاء مضمون وجميع
ما ينقص فيه مضمون والأول أولى ( ب ) يتفرع على القول بالضمان أنه هل يقوم بالجنس
إشكال ينشأ مما ذكره المصنف .