على إباحة المنفعة والأصل براءة الذمة من الأجرة ( وتصديق ) المالك بيمينه لأن
الأصل مملوك له فكذا المنفعة فيحلف على نفي العارية ويثبت له الأقل من أجرة
المثل والمدعي ، ولو ادعى المالك الغصب صدق مع اليمين ويثبت له أجرة المثل ،
ولو ادعى استيجار الذهب وسوغناه بعد ( 1 ) التلف وادعى المالك الإعارة فإن اتفقت
الأجرة والقيمة أخذها المالك بغير يمين وإن زادت القيمة أخذها باليمين وقبل التلف
للمالك الانتزاع باليمين ويصدق المستعير في ادعاء التلف لا الرد وفي القيمة مع
التفريط أو التضمين على رأي وفي عدم التفريط .
فروع
( ا ) ولد العارية المضمونة غير مضمون ( ب ) مؤنة الرد على المستعير ( ج )
لو رد إلى من جرت العادة بالقبض كالدابة إلى سايسها لم يبرء ( د ) لو أعار المستعير
فللمالك الرجوع بأجرة المثل على من شاء ويستقر الضمان على الثاني مطلقا على
شرح
قال دام ظله : وفي القيمة مع التفريط أو التضمين على رأي
أقول : هذا اختيار ابن إدريس في الموضعين ، وقال الشيخان ، وسلار ، وابن
حمزة ، وابن البراج ، وأبو الصلاح القول قول المالك مع اليمين مع التفريط لبطلان
الأمانة بالخيانة ( ولأن ) المالك يدعي بقاء ماله في ذمته وأنه لا يبرء بهذا القدر
والضامن يدعي زوال ما في ذمته بدفع هذا القدر أعني الذي زعم أنه قيمته وإنه
برئ بدفعه والأصل البقاء وعدم تجدد البراءة والأقوى الأول لأصالة برائته من الزائد .
قال دام ظله : لو أعار المستعير فللمالك الرجوع بأجرة المثل على من
شاء ويستقر الضمان على الثاني مطلقا على إشكال وكذا العين .
أقول : الإشكال في استقرار الضمان على الثاني إذا كان جاهلا وينشأ ( من )
أنه ضمن ما أتلفه فلا يرجع به على غيره لأنه المباشر ( ومن ) غروره فصار السبب
وهو المعير أقوى ( وأما ) العين فلأن التلف في يده كعارية مضمونة فيستقر الضمان
عليه ، والأقوى عندي عدمه لأنه مغرور والمغرور إذا باشر الإتلاف بالإذن لم
هامش
( 1 ) ظرف لقوله ولو ادعى - وقوله سوغناه جملة معترضة فلا تغفل .