ومقتضى القاعدة تقديم قوله ببينته ، وكذا لا ينعقد القراض بناء على ما قدمنا لو
أحضر مالين معدودين ، فقال : قارضتك بأيهما شئت ، لانتفاء التعيين الذي هو
شرط في صحة العقد ، كما عرفت ، ولا فرق بين أن يكون المالان متساويين
جنسا وقدرا أو مختلفين ، خلافا لبعض العامة ، حيث جوزه مع التساوي ، وظاهر
المحقق المتقدم ذكره الميل إلى الجواز هنا أيضا استنادا إلى عموم الأدلة ،
وفيه ما عرفت .
الرابع : لو أخذ مالا للمضاربة مع عجزه عنه بمعنى أنه يعجز عن تقليبه
في التجارة والبيع والشراء به لكثرته ، قالوا : لا يخلو إما أن يكون المالك عالما
بعجزه ، أو جاهلا بذلك ، فإن كان الثاني فإنه يضمن ، لأنه مع علمه بنفسه وأنه
يعجز عن ذلك يكون واضعا يده على المال على غير الوجه المأذون له فيه ، فإنه
إنما دفع إليه ليعمل به في التجارة .
لكن هل يكون ضامنا للجميع أو القدر الزائد على مقدوره قولان : اختار
أو لهما في المسالك ، ووجه الأول من عدم التميز والنهي عن أخذه على هذا الوجه
ووجه الثاني من أن التقصير إنما حصل بسبب الزائد ، فيختص به ، وربما قيل :
إنه إن أخذ الجميع دفعة ، فالحكم الأول ، وإن أخذ المقدور ثم أخذ الزائد ولم
يمزجه به ضمن الزائد خاصة ، وأورد عليه بأنه بعد وضع يده على الجميع عاجز
عن المجموع من حيث هو مجموع ، ولا ترجيح الآن لأحد أجزائه ، إذ لو ترك
الأول وأخذ الزيادة لم يعجز .
أقول : لا يخفى ما في هذه التعليلات العليلة من عدم الصلوح لابتناء الأحكام الشرعية عليها ، والحكم غير منصوص ، وبه يظهر ما في الاستناد في عموم
الضمان إلى النهي ، وأي نهي هنا مع عدم نص في المسألة وكأنه أشار بهذا
النهي إلى ما ذكر من قوله يكون واضعا يده على المال غير الوجه المأذون فيه .
وفيه أنه يمكن تخصيصها بالزائد لأنه هو الذي حصل فيه العجز ، فيكون