فالمراد مطلق مكان المتبايعين ( 1 ) .
شرح
وامّا مسئلة ضمان المال فيما إذا تردد أمر العقد الفاسد بين كونه هبة فاسدة أو بيعا فاسدا فيحكم فيه بالضمان سواء كان ذلك في مورد الترافع أو غيره وذلك فإن الإقدام على الضمان لا يكون موضوعا لضمان المال ، ولذا لو وضع أحدٌ يده على مال الغير اعتقادا بأنه ماله وتلف ذلك المال في يده يكون ضامنا مع عدم حصول الاقدام على الضمان ولا فرق في الحكم به القول باعتبار ( حديث على اليد ) وان الخارج منه موارد إلغاء المالك احترام ماله بدفعه إلى الغير مجانا أو بالإذن له بالإتلاف والايتمان المالكي أو أخذ المال إحسانا إلى مالكه أم قلنا بعدم اعتباره لضعف سنده فإنّه إذا قيل باعتبار الحديث وخروج الموارد المشار إليها بالتخصيص فالأمر ظاهر لان مع وضع اليد على المال وأصالة عدم إسقاط المالك حرمة ذلك المال بدفعه إليه مجانا يحرز بقاء ذلك المال تحت عموم على اليد .
وامّا إذا قلنا بعدم اعتباره فلا ينبغي الريب في أن وضع اليد على مال الغير فيما إذا لم يكن مع إلغاء المالك احترامه أو الايتمان أو الإحسان إليه موضوع للضمان في بناء العقلاء الممضى من الشارع كما يكشف عنه عدم وصول الردع بل في وصول الإمضاء في بعض الموارد وعليه فإذا أحرز وضع اليد على المال الغير كما هو الفرض في المقام وجرى أصالة عدم إلغاء المالك احترام ماله بالهبة فيحكم بالضمان لتمام موضوعه بضم الوجدان إلى الأصل .
( 1 ) يعني ليس المراد بالمجلس في خيار المجلس ليس خصوص المجلس لئلا يثبت الخيار فيما إذا تبايعا حال المشي بل المراد ثبوت الخيار للمتبايعين حال العقد ، وان لم يكن مكانهما من قبيل المجلس فإنه في الفرض أيضا يثبت الخيار لهما إلى افتراقهما ولا خلاف في ثبوت خيار المجلس عندنا ، وان خالف فيه بعض مخالفينا وفي موثقة غياث بن إبراهيم عن جعفر عن أبيه عن علي عليه السلام قال ( إذا صفق