وربما يقال ( 1 )
شرح
واحد .
اللهم إلا أن يقال إن زمان ثبوت البدل بالذمة هو زمان الاستيلاء على العين غاية الأمر يكون استقرار ذلك البدل مشروطا بتلف العين بنحو الشرط المتأخر وعلى ذلك فيكون ضمان اللاحق بمعنى ثبوت البدل بذمته بعد ضمان السابق ولكن اعتبار التلف بنحو الشرط المتأخر غير ظاهر من أدلة الضمان .
( 1 ) القائل صاحب الجواهر وحاصل ما ذكره ( ره ) ان رجوع من لم يتلف العين بيده إلى من تلفت بيده باعتبار أن البدل ثابت بذمة من تلف العين بيده فقط غاية الأمر يجوز للمالك إلزام السابق بأداء ما يملكه بذمة من تلف العين بيده وإلزامه بذلك مقتضى وضع يده على ملك الغير عدوانا .
ثم إن السابق بأدائه البدل إلى المالك يملك ما للمالك بذمة اللاحق بالمعاوضة القهرية أي المعاوضة التي لا توقف على الإنشاء والقصد .
وأورد المصنف ( ره ) على هذا الوجه بأمور الأول - ان موجب الضمان على السابق وهو حديث على اليد ودلالته على الضمان عليهما على حد سواء فإن كان الضمان على اللاحق بمعنى ثبوت البدل على عهدته يكون كذلك في السابق أيضا .
الثاني - ان الفرق بين الخطاب بالأداء والخطاب الذمي غير واضح فان ثبوت البدل بالذمة ( وهو الحكم الوضعي ) يكون يتبع التكليف بالأداء .
الثالث - ان الفرق بين السابق واللاحق بثبوت البدل على اللاحق وعدم