ولو باعه مولاه من المجني عليه فهو مختار ، بخلاف ما إذا وهبه منه ؛ لأن المستحق له أخذه بغير عوض وهو متحقق في الهبة دون البيع ، وإعتاق المجني عليه بأمر المولى بمنزلة إعتاق المولى فيما ذكرنا ؛ لأن فعل المأمور مضاف إليه ، ولو ضربه ، فنقصه فهو مختار إذا كان عالما بالجناية ؛ لأنه حبس جزءا منه ، وكذا إذا كانت بكرا فوطئها ، وإن لم يكن معلقا لما قلنا ، بخلاف التزويج لأنه عيب من حيث الحكم " وبخلاف وطء الثيب على ظاهر الرواية ؛ لأنه لا ينقص من غير إعلاق ، وبخلاف الاستخدام لأنه لا
شرح
كاتبه وهو يعلم بالجناية ثم عجز . فإن كان خوصم قبل أن يعجز وقضى بالدية ثم عجز لم يرتفع القضاء ، لأن وجوب البدل استحكم بالقضاء ، وإن لم يحكم فيه حتى عجز كان له أن يدفعه ، لأن الدفع بالعجز . وعن أبي يوسف : يصير مختارا بالعقد لتعذر الدفع باعتبار فوات اليد .
م : ( ولو باعه مولاه من المجني عليه فهو مختار ، بخلاف ما إذا وهبه منه ) ش : أي من المجني عليه م : ( لأن المستحق له أخذه بغير عوض ، وهو متحقق في الهبة دون البيع ) ش : حيث لا يكون إلا بعوض ، لأنه تمليك بعوض . م : ( وإعتاق المجني عليه ) ش : يعني إذا أعتق المجني عليه العبد الجاني م : ( بأمر المولى بمنزلة إعتاق المولى فيما ذكرنا ) ش : أي في العلم بالجناية وعدمه م : ( لأن فعل المأمور مضاف إليه ) ش : أي إلى الآمر ، فكأنه أعتقه بنفسه .
م : ( ولو ضربه ) ش : أي ولو ضرب عبده الجاني م : ( فنقصه ) ش : بأن أثر الضرب فيه حتى صار مهزولا ، وقلت قيمته بتغير أثر الضرب م : ( فهو مختار إذا كان عالما بالجناية ؛ لأنه ) ش : أي لأن المولى م : ( حبس جزءا منه ) ش : أي من العبد ، فصار كما لو حبس الكل م : ( وكذا ) ش : أي يكون مختارا م : ( إذا كانت بكرا فوطئها ، وإن لم يكن معلقا لما قلنا ) ش : من الإعلاق ، وقيد به لإثبات الفرق بين وطء البكر والثيب ، حيث توطأ بدون الإعلاق لا يصير مختارا للفداء في ظاهر الرواية ، قاله الكاكي .
م : ( بخلاف التزويج ) ش : أي لا يكون مختارا للفداء بالتزويج م : ( لأنه عيب من حيث الحكم ) ش : ولكنه ليس ينقص حقيقة وحكما ، وهو ظاهر م : ( وبخلاف وطء الثيب ) ش : أي لا يكون مختارا للفداء بوطء الثيب م : ( على ظاهر الرواية ) ش : وروي عن أبي يوسف : أن الوطء اختيار كالثيب ، وبه قال زفر م : ( لأنه ) ش : أي لأن وطء الثيب م : ( لا ينقص من غير إعلاق ، وبخلاف الاستخدام ) ش : أي لا يكون مختارا للفداء أيضا م : ( لأنه ) ش : أي لأن الاستخدام م : ( لا