ولأنه تنصيص على ما هو موجب العقد الفاسد ؛ لأنه موجب للقيمة ، قال : فإن أدى الخمر عتق ، وقال زفر : لا يعتق إلا بأداء قيمة نفسه ؛ لأن البدل هو القيمة .
شرح
قلت : لا يمكنه ذلك ، لأن الكتابة متى صحت كان حكمه تعلق بالعبد بثوب معين ، لأن الثوب مجهول فلا يمكن أن يجعل كناية عنه .
م : ( ولأنه تنصيص ) ش : تعليل آخر ، أي ولأن قوله : كاتبتك على قيمتك تنصيص م : ( على ما هو موجب العقد الفاسد ) ش : أي القيمة ، أراد أن العقد الفاسد يوجب القيمة ، وهو معنى قوله م : ( لأنه ) ش : أي لأن العقد الفاسد م : ( موجب للقيمة ) ش : فالتنصيص على قيمة العبد تنصيص على موجب العقد الفاسد . ولو نص على العقد الفاسد ينعقد بوصف الفساد ، فكذا إذا نص على موجبه .
م : ( قال : فإن أدى الخمر عتق ) ش : أي قال القدوري - رَحِمَهُ اللَّهُ - : وهذا الذي ذكره ظاهر الرواية عن أصحابنا ، وعليه نص الحاكم في الكافي . وقال الفقيه أبو الليث - رَحِمَهُ اللَّهُ - في كتاب العيون : رجل كاتب عبده على خمر فالكتابة فاسدة ، فإن أدى القيمة عتق .
وإن أدى الخمر لا يعتق ، وهذا قول زفر . وقال أبو يوسف : أيهما أدى عتق . وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة أنه لا يعتق بأداء الخمر ، إلا أن يقول : إن أديت فأنت حر فإنه يعتق وعليه قيمة نفسه ، قال الفقيه : هذا كله خلاف رواية المبسوط ، فإن في رواية " المبسوط " : لا يعتق بأداء القيمة ويعتق بأداء الخمر وإن قال المولى : إذا أديت إلي فأنت حر فعليه قيمته ، انتهى .
وفي " المبسوط " : فإن أداه قبل أن يترافعا إلى القاضي ، وقد كان قال له : أنت حر إذا أديته إذ لم يعلمه فإنه يعتق لأن هذا العقد منعقد مع فساده فتعتق بالأداء وعليه قيمة نفسه ، لأن العقد فاسد فيلزمه أو رقبة لأهل الفساد ، وقد تعذر رده بنفوذ العتق فيه ، فيلزمه قيمته كالمشتري شراء فاسدا إذا عتق المبيع قبل القبض .
م : ( وقال زفر - رَحِمَهُ اللَّهُ - : لا يعتق ) ش : يعني وإن أدى الخمر م : ( إلا بأداء قيمة نفسه ، لأن البدل هو القيمة ) ش : يعني في الكتابة الفاسدة ، وقد وقع هكذا في بعض النسخ إلا بأداء قيمة الخمر . قال في الكافي : هذا مشكل .
قلت : لأنه مخالف لعامة الروايات ، فإن عند زفر - رَحِمَهُ اللَّهُ - : لا يعتق إلا بأداء القيمة محلاة بالألف واللام بدون إضافته ، وفيه أيضا إجمال . وقال الكاكي : النسخة الصحيحة لا تعتق إلا بأداء قيمة نفسه كما هو مذكور في عامة النسخ .
قلت : هذا دعوى منه ، بل غالب النسخ لا يعتق إلا بأداء قيمة الخمر ، ولهذا لما قال صاحب " الكافي " : وهذا مشكل سكت ، ولم يقل النسخة الصحيحة كذا . وكذا ذكر تاج الشريعة في