حال اگر مبيع در دست غاصب تلف شد چون عنوان [ تلف قبل القبض ] صادق است لاجرم بيع باطل مىشود گرچه خود مشترى راضى به صبر كردن بوده است .
ولى احتمالا مىتوان گفت اگر خود به صبر كردن راضى بوده نفس رضاء قبض محسوب شده و بدين ترتيب تلف در اين فرض از مصاديق تلف قبل از قبض به حساب نمىآيد و بدين واسطه ضمان از بايع به مشترى منتقل شده است .
و همچنين است اگر مبيع در دست غاصب نباشد ولى مشترى از اينكه مبيع در دست بايع است خشنود و به آن راضى باشد كه در اينجا همان دو احتمال ( احتمال ضمان بايع و عدم آن ) سابق الذكر جاريست .
منتهى اگر در فرض قبلى احتمال تحقق قبض و عدم ضمان را ترجيح داديم در مورد دوم بطريق اولى بايد به آن ملتزم شويم .
مرحوم فاضل تونى در وجه اولويت چنين فرموده :
در فرض قبلى يد غاصب ، يد عدوان و ظلم بود و معذلك رضاء به آن موجب تحقق قبض و انتقال ضمان از بايع بود پس در مورد اينجا كه يد بايع ، يد امانى و غير عدوانى است رضاء به آن قطعا بايد محقق قبض و باعث انتقال به عهده مشترى گردد .
قوله : ان كان دفعه : يعنى اگر مشترى ثمن را به بايع دفع كرده ، پس ضمير در [ كان ] به مشترى و ضمير مفعولى در [ دفعه ] به ثمن عائد است .
قوله : و ارتقاب حصوله : كلمه [ ارتقاب ] به معناى انتظار
المباحث الفقهية في شرح الروضة البهية (راهنماى فارسى شرح لمعه) (فارس) — صفحة 416
مساهمون: سيد محمد جواد ذهنى تهرانى
ص٤١٦