مسألة 3 : إنّما تجب الكفّارة إذا كان القتل بالمباشرة بحيث ينسب إليه بلا تأوّل ، لا بالتسبيب ؛ كما لو طرح حجراً أو حفر بئراً أو أوتد وتداً في طريق المسلمين فعثر عاثر فهلك ؛ فإنّ فيه الضمان كما مرّ ، وليس فيه الكفّارة 1 .
شرح
1 - قد صرّح العلّامة والشهيدان « 1 » وغيرهم « 2 » في المحكي عنهم بأنّ وجوب الكفّارة في قتل العمد وغيره إنّما هو إذا كان القتل بالمباشرة ؛ بحيث ينسب إليه بلا تأوّل لا بالتسبيب ، كما في الأمثلة المذكورة في المتن ؛ فإنّه في صورة التسبيب وإن كان الضمان ثابتاً كما عرفت « 3 » ، لكنّه ليست فيه الكفّارة .
خلافاً للشافعي « 4 » على ما حكى عنه في كشف اللثام « 5 » ، وما في محكي الرياض من المناقشة في ذلك « 6 » .
والسرّ أنّ أدلّة الضمان من النصوص « 7 » والإجماع « 8 » شاملة لصورة التسبيب .
وأمّا أدلّة الكفّارة فلا .
هامش
( 1 ) - قواعد الأحكام 3 : 713 ؛ تحرير الأحكام 5 : 634 / 7316 ؛ اللمعة الدمشقية : 188 ؛ الروضة البهيّة 10 : 318 ؛ مسالك الأفهام 15 : 504 .
( 2 ) - شرائع الإسلام 4 : 287 ؛ المهذّب البارع 5 : 405 ؛ غاية المرام 4 : 482 ؛ كشف اللثام 11 : 521 ؛ جواهر الكلام 43 : 407 - 408 .
( 3 ) - عرفت في الصفحة 106 وما بعدها .
( 4 ) - التهذيب في فقه الشافعي 7 : 248 ؛ المهذّب في فقه الشافعي 3 : 247 ؛ البيان في مذهب الشافعي 11 : 625 ؛ روضة الطالبين 8 : 331 ؛ المجموع 20 : 332 ؛ الحاوي الكبير 16 : 308 - 309 ؛ حلية العلماء 7 : 611 .
( 5 ) - كشف اللثام 11 : 521 .
( 6 ) - رياض المسائل 14 : 350 .
( 7 ) - تقدّم بعضها في الصفحة 107 - 109 .
( 8 ) - الخلاف 5 : 325 - 326 ، مسألة 12 ؛ جواهر الكلام 43 : 408 .