مقابلة عوض وقد بطل ومن قال ( 1 ) أن الإباحة لا تبطل ببطلان عوضها فلا رجوع وهذا
إذا قلنا بأن بيع الوقف باطل أما إذا قلنا بأنه فاسد فالغلة للمشتري * تنبيه اعلم أن الوقف
لا يخلو إما أن يكون قد حكم به حاكم أو لا إن حكم به حاكم كان بيعه باطلا اتفاقا وإن لم يحكم
به فإن باعه الواقف فإن كان البائع والمشتري عالمين ( 2 )
أن هذا البيع لا يجوز كان باطلا وإن كانا جاهلين فقال السيد ( ح ) أنه فاسد ( 3 ) لان المسألة
اجتهادية فيصير كبيع المدبر وقال علي خليل أن بيعه باطل وكذا عن الفقيهين ( ل ح ) لان الملك
في الفاسد إنما يحصل بالقبض بالتراضي ولا يصح التراضي هنا لان الحق لله تعالى قال ( عليلم )
وهذا حسن ولكن الفرق بينه وبين المدبر يدق ( 4 ) قال ولعله يمكن الفرق بأن الوقف أقوى
من التدبير في خروج الموقوف عن الملك بدليل أنه لو أعسر مالك المدبر ( 5 ) بطل التدبير
وجاز بيعه فدل على أنه بقي له ملك ضعيف بخلاف الوقف فإنه لا يبطل ( 6 ) باعسار ولا ضرورة
فدل على خروجه عن ملك الواقف بالكلية قال ( عليلم ) هذا أجود ما يمكن من الفرق بينهما ( 7 )
والله أعلم ( فإن تلف ) الوقف ( أو تعذر ) استرجاعه بعد بيعه ( فعوضه ( 8 ) وهو قيمته يوم
شرح
في لزمها مع العلم والقياس لا شئ اه بل يلزم هنا لأنه محظور ( 1 ) ص بالله والفقيه ل وعلي
خليل في الزيادات اه ن والفقيه محمد بن يحيى أو ( 2 ) أو أحدهما اه عامر قرز ( 3 ) عنه ينظر لأنه لا فائدة
في العلم والجهل في الصحة والبطلان في المعاملات ذكره الفقيه ح واعترض على أتي مضر في اعتبار
ذلك اه أم ( فازدة ) هل يصح البائع إقامة بينة بالوقف أولا لان بيعه يكذب دعواه إذ كأنه أقر
بنفوذ البيع وصحة ودعواه للوقف يبطل ما أقربه والجواب أنه يصح منه إقامة البينة وتسمع حسبة
وإن لم تصح الدعوى لأجل المدعي والأصح بولها من الدعي إذ كأنه ادعى فساد البيع والبيع صحيح
ولكن لا يصادق الا ببينة ولو أنها لا تسمع منه لزم أن لا تسمع لعاقد البيع على فساد ما عقده
والظاهر خلافه فتقبل ببينة البيع ودعواه اه دواري وهذا بخلاف ما إذا ادعى بعد البيع ان أباه
غائبا أو نحو ذلك لم تسمع دعواه ( 4 ) حيث بيع لا لفسق ولا ضرورة ( 5 ) صوابه جاز بيعه إذ
لا يبطل الا بعد البيع ( 6 ) بمعنى لا يجوز بيعه ولان النبي صلى الله عليه وآله أمر ببيع المدبر ولم
يأمر ببيع الوقف اه مفتي ( 7 ) هذا الفرق على أصل علي خليل والا فهو باطل فيهما قرز ( 8 ) وان دفع
القيمة للموقوف عليه أو لوارثه ثم عاد الأول فإنه يرجع بالقيمة على من دفعها إليه اه ن قرز ( * ) قيل
إذا مان البائع للوقف هو الموقوف عليه أو وارثه وتعذر استرجاعه لزم القيمة للواقف أو وارثه على
قول الهدوية وعلى قول بالله تكون للمصالح وعلى القولين معا يكون مخيرا بين دفع القيمة أو يأخذ بها
شيئا يقفه اه ح أثمار ون وقيل لا يلزم شئ لأنها لو لزمت غيره كانت له فكذا منه قياسا على المهر
إذا وطئها فان المهر لا يلزمه فكذلك هنا والله أعلم يقال فلو كان الوقف عن حق سل