منها : ما انعقد الإجماع على حكمه من صحّة أو فساد .
ومنها : ما وضح فيه المنافاة للمقتضى - كاشتراط عدم ضمان المقبوض بالبيع - أو وضح مقابله ولا كلام فيما وضح .
ومنها : ما ليس واحداً من النوعين فهو بحسب نظر الفقيه ، انتهى كلامه رفع مقامه .
أقول : وضوح المنافاة إن كان بالعرف - كاشتراط عدم الانتقال في العوضين وعدم انتقال المال إلى ذمّة الضامن والمحال عليه - فلا يتأتّى معه إنشاء مفهوم العقد العرفي ، وإن كان بغير العرف فمرجعه إلى الشرع من نصّ أو إجماع على صحّة الاشتراط وعدمه . ومع عدمهما وجب الرجوع إلى دليل اقتضاء العقد لذلك الأثر المشترط عدمه ، فإن دلّ عليه على وجهٍ يعارض بإطلاقه أو عمومه دليل وجوب
شرح
للمشروط له عمل زائد بحيث تكون الزيادة بإزاء عمله ، فيشبه المضاربة هذا كله في ربح التجارة وخسرانها .
وأمّا إذا كان الاشتراط راجعاً إلى اختصاص أحد الشريكين بنماء العين المشتركة فهذا لا بأس به سواء كان الاشتراط في عقد الشركة أو غيره ، لأنّ ما ذكر في ربح التجارة في الصورة الأولى لا يجرى في هذا الفرض ، ولكن الشرط المزبور أيضاً لا يخلو عن التأمل .
ومنها : ما اشتهر بينهم « 1 » من جواز شرط ضمان العين في عاريتها ولا يجوز شرط ضمانها في إجارتها .
وربما يقال كما عن الأردبيلي « 2 » قدس سره بجواز شرط الضمان في الإجارة أيضاً لأنّ
هامش
( 1 ) راجع مفتاح الكرامة 7 : 253 ، والجواهر 27 : 217 .
( 2 ) مجمع الفائدة 10 : 69 .