( مسألة 13 ) : المراد من رد الثمن إحضاره عند المشتري وتمكينه منه ( 1 ) . فلو أحضره كذلك جاز له الفسخ ( 2 ) وإن امتنع المشتري من قبضه .
( مسألة 14 ) : الظاهر أنه يجوز اشتراط الفسخ في تمام المبيع برد بعض الثمن ( 3 ) . كما يجوز اشتراط الفسخ في بعض المبيع بذلك ( 4 ) .
شرح
- - - - - - - - - - - - - - -
الرد . ففيه : أن ذلك لا ينهض دليلًا . لقرب تنزيل كلام كثير منهم على مجرد اشتراط الرد في إعمال حق الخيار ، كما سبق أنه المرتكز عرفاً . ولو تعذر ذلك في كلامهم أو كلام بعضهم لم ينهض كلامهم دليلًا مخرجاً عن مقتضى الأدلة الخاصة والعامة التي ذكرناها . فلاحظ .
( 1 ) كما أشرنا إليه آنفاً . وهو كالصريح من نصوص المقام .
( 2 ) كما يتحقق به الفسخ لو قصد إنشاءه بذلك .
( 3 ) بلا إشكال ظاهر لعموم نفوذ الشروط . ومعه لا يهم قصور مورد نصوص المقام عنه . على أنه لا يبعد استفادته منها ، الإلغاء خصوصية مواردها عرفاً ، وأن المفهوم منها نفوذ الشرط ولزوم الجري عليه .
( 4 ) كما صرح به في التذكرة في شرط الخيار ، وذكره هنا صاحب الجواهر وشيخنا الأعظم قد سرهما وغير واحد ممن تأخر عنهما . وفي المسالك أنه الأوجه . لعموم نفوذ الشروط .
وفيه : أن صحة الشرط فرع إمكان المشروط ، ويمتنع تبعيض الفسخ مع وحدة العقد ، لوضوح أن الفسخ حلّ للعقد ، والعقد الواحد إما أن يحل بتمام مضمونه أولا يحل ، ولا مجال للتبعيض في حله . ولعله لذا تردد في الدروس وظاهر جامع المقاصد في صحة ذلك .
لكن قد يدفع ما ذكرنا في وجه المنع بما ذكره سيدنا المصنف ( قدس سره ) في نهج الفقاهة عند الكلام في بيع ما يملكه البايع وما لا يملكه من أنه مع إنشاء العقد عن