دلالت مىكند بر نافذ بودن هر چيزى كه براى قاضى استناد و حكم به آن در مقام رفع خصومت روا باشد و اين همان حجيّت قضايى است و ناگزير علم قاضى و حكم آن موضوع آن خواهد بود .
به تعبير ديگر اگر دليل بر ناروايى و عدم جواز حكم قاضى بر اساس علم شخصى او اقامه شود با حكم عقل بر حجيّت ذاتى علم ، برخورد نخواهد داشت . بلكه ممكن است دليل بر حجيّت نبودن علم قاضى در مقام قضا و نفوذ بر ديگران باشد . در اين صورت تنها اطلاق دليل دوم قيد مىخورد كه علم قاضى و حكم او را به طور مطلق موضوع براى حجيّت و نفوذ حكمش بر ديگران قرار مىداد و معناى اين سخن ، تصرف در آثار علم موضوعى است نه علم طريقى .
و ممكن است دليل بر ناروا بودن حكم و اسناد به علم شخصى قاضى باشد يعنى اين كه حتّى اسناد و حكم هم ، بايد با بيّنه و حجّت شرعى باشد ، در نتيجه « جواز اسناد و حكم » تنها از آثار واقع نخواهد بود . اين نيز بىاشكال است و با حجيّت ذاتى علم برخوردى ندارد چرا كه معناى اين سخن آن است كه در موضوع حكم ( جواز و اسناد حكم ) علم از راه خاص ، معتبر است .
3 - آنچه از آيات و روايات در امر به شلاق زدن زناكار و قطع دست سارق و ساير مجازاتها بر مىآيد ، اين است كه مجازات شرعى بر واقع زنا يا سرقت ، حمل مىشود ، و يك حكم تكليفى متوجّه قاضى به عنوان يك مكلّف جهت اجراى حدّ بر موضوع واقعيش نيست - همانند مورد حكم تكليفى « خمر ننوشيد » كه حكم متوجّه شخص مكلف جهت اجراء است - بلكه قانونگذارى در امور كيفرى جهت وضع مجازات در انواع جرايم به بيان امرى ، صورت گرفته است . شايد جهت آن ، اهتمام به لزوم اجراى مجازات و تعطيل نشدن احكام كيفرى در جامعه باشد ، امّا شرائط اجراى مجازات و كسى كه حق اجراى مجازات را دارد و يا چگونگى اثبات جرم عليه متهم ، از جمله مسائلى است كه از قلمرو دلالت آن آيات و روايات ، خارج مىباشد . بنابراين امكان استناد به اطلاق آن ادلّه در جهت نفى هر گونه شرطى براى اجراى آن احكام مانند شرط بيّنه يا سوگند براى اثبات آن جرايم ، وجود ندارد . بويژه آنكه حسب ارتكاز عقلائى حقوق و مسئوليت مدنى و كيفرى در مقام دعوى و اختلاف جهت اجراى حكم عليه شخصى نيازمند اثبات ظاهرى و قضايى است و تنها ثبوت واقعى آنها بدون اثبات ظاهرى براى كيفر رساندن متهم به وسيله آنها كافى نيست و هيچگونه اطلاقى براى ادلّهاى كه دال بر مجازات عليه عناوين واقعى جرمها است ، وجود ندارد تا به آنها در
بايسته هاى فقه جزاء (فارسى) — صفحة 13
مساهمون: السيد محمود الهاشمي الشاهرودي
ص١٣