مشهور فقيهان اسلامى بر دو معناى اخير يعنى وطى و عقد تأكيد دارند . « 1 » با توجه به آنچه گذشت از نظر لغت و نيز اصطلاح فقه ، به صورت صريح يا غير صريح به مفهوم « تقابل » اشاره شده است ، ولى به « لزوم اختلاف دو جنس » اشاره نشده است و در واقع ، اين امر به بداهت آن واگذا شده است ، ولى برخى حقوق دانان در تعريف نكاح به « لزوم اختلاف دو جنس » اشاره كردهاند كه به بعضى از آنها اشاره مىشود :
- نكاح عقدى است كه به موجب آن زن و مردى به منظور تشكيل خانواده و شركت در زندگى با هم متحد مىشوند . « 2 » - نكاح رابطهاى است بين زن و مرد براى تشكيل خانواده . « 3 » - نكاح رابطهاى است حقوقى و عاطفى كه به وسيلهء عقد بين زن و مرد حاصل مىشود و به آنها حق مىدهد كه با يكديگر زندگى كنند و مظهر بارز اين رابطه ، حق تمتع جنسى است . « 4 » قانون مدنى ايران ، به لزوم اختلاف جنس در ازدواج اشاره دارد كه براى نمونه مىتوان از مواد 1035 ، 1059 ، 1067 ، 1122 و 1124 ياد نمود . در مادهء 1067 قانون مدنى آماده است :
تعيين زن و شوهر به نحوى كه براى هيچ يك از طرفين در شخص طرف ديگر شبهه بناشد ، شرط صحت نكاح است .
در عمل ، هنگامى كه سر دفتر بخواهد نكاحى را واقع و ثبت كند ، براى احراز اختلاف جنس به شناسنامهء طرفين رجوع مىكند و در صورتى كه شناسنامه ، حاكى از اين اختلاف باشد مىتواند عقد نكاح را جارى كند و آن را در دفتر رسمى ازدواج به ثبت برساند . البته ممكن است شناسنامه ، گوياى حقيقت نبوده و در واقع ، عقد نكاح بين دو هم جنس بسته شده باشد . اين نكاح بىشك باطل است . ولى براى ابطال سند نكاح و
هامش
( 1 ) . همان ، و نيز محمد فاضل لنكرانى ( قدس سره ) تفصيل الشريعه ، كتاب النكاح ، ص 3 به بعد .
( 2 ) . ناصر كاتوزيان ، حقوق خانواده ، ج 1 ، ص 20 .
( 3 ) . سيد حسن امامى ، حقوق مدنى ، ج 4 ، ص 268 .
( 4 ) . مصطفى محقق داماد ، حقوق خانواده ، ص 22 .