وعلى كلّ حال فهذا كلّه مع العلم بكون المال ( ف ) - ي التركة .
وأمّا مع عدمه ب ( - أن جهل كونه ) أيما في يد الميّت ( مضاربة ) لاحتمال التلف أو غيره ( قضي به ميراثاً ) عند المصنّف [ 1 ] .
لكن قد تقدّم في كتاب الرهن ما يستفاد منه وجه الضمان ، أو الحكم بالبقاء في التركة وإن كان لا يخلو من صعوبة ، بل منع [ 2 ] .
شرح
[ 1 ] وثاني الشهيدين وسيّد الرياض « 1 » قضاءً لحكم اليد ، بل لا ضمان عليه للمضاربة ؛ لأصالة البراءة ، وكونه أمانة لا يضمنها إلّا مع التعدّي أو التفريط ، ولم يثبت .
وأصالة بقاء المال لا يقتضي ثبوته في ذمّته مع كونه أمانة ، بل ولا في تركته .
وعدم الوصية به أعمّ من اقتضاء الضمان ؛ إذ لعلّه تلف من غير تفريط .
[ 2 ] أمّا الأوّل فقد يقال : إنّ الأصل الضمان ؛ لعموم « اليد » « 2 » .
وإنّما خرج الأمين الذي يدّعي التلف بغير تعدّ ولا تفريط ، أمّا مع عدم دعواه فتبقى قاعدة الضمان بحالها ، لا أقلّ من الشكّ في شمول أدلّة الأمين لمثل هذا الفرد ، والأصل الضمان ، واللَّه العالم .
هامش
( 1 ) المسالك 4 : 398 . الرياض 9 : 98 .
( 2 ) المستدرك 14 : 8 ، ب 1 من الوديعة ، ح 12 .