. . . . . . . . . . . . . . . .
شرح
ولا ينبغي له أن يزكّيه ، فإنّه عليه جميعاً » « 1 » ، بل هو دالّ على المطلوب من وجوه .
والموثّق : رجل استودع رجلًا ألف درهم فضاعت ، فقال الرجل : كانت عندي وديعة وقال الآخر : إنّما كانت عليك قرضاً ، قال : « المال لازم له ، إلّاأن يقيم البيّنة أنّها كانت وديعة » « 2 » .
اللهمّ إلّاأن يقال : بتوقّف الملك على التصرّف لا الضمان . وفيه بحث ، وبعد التسليم ففيما تقدّم كفاية .
فمن الغريب ميل ثاني الشهيدين إليه وإن قال بعد ذلك : « إنّ العمل على المشهور » « 3 » ، خصوصاً بعد عدم معروفيّة الخلاف فيه بيننا وإن نسبه في التنقيح إلى المبسوط والخلاف « 4 » ، إلّاأنّه لم نتحقّقه ، بل في الدروس نسبة المشهور إلى الشيخ « 5 » ، بل المحكيّ عنه في مسألة ارتجاع المقرض العين « 6 » ما هو كالصريح في حصول الملك بالقبض ، لكنّه كالهبة يجوز فسخه ، وستعرف تحقيق الحال في ذلك ، وخصوصاً بعد إجمال المراد من التصرّف ؛ إذ من المحتمل مطلق التصرّف ، كما عن الشهيد في بعض تحقيقاته « 7 » .
وعليه يعود النزاع لفظيّاً ، كما في الرياض فإنّ القبض نوع منه « 8 » أو التصرّف الناقل للملك لزوماً أو المتلف للعين . وهو الذي استظهره في التذكرة « 9 » ، بل في المسالك أنّه الظاهر من كلماتهم « 10 » .
وفي الناقل عن الملك جوازاً وجهان وجيهان .
لكن يشكل حينئذٍ انعتاق الوالد الذي استقرضه ولده ، بناءً على الكشف بالتصرّف ؛ ضرورة اقتضائه حينئذٍ فساد التصرّف بالانعتاق ، فلا يكون التصرّف كاشفاً لبطلانه ، فيلزم حينئذٍ من وجوده عدمه فلا يؤثّر ، أو التصرّف المتوقّف على الملك كالبيع والهبة ونحوهما ، لا الرهن ونحوه ممّا لا يتوقّف على الملكيّة ؛ ضرورة جواز الاستعارة للرهن ، بخلاف البيع مثلًا ، على أنّه له ، ولا دليل على شيء منها ، ولا على ما عن بعضهم من أنّ الضابط فيه ما يقطع به رجوع الواهب والبائع عند إفلاس المشتري « 11 » .
وأمّا ثمرة الخلاف فقد قيل : إنّها تظهر في الرجوع بالعين قبله وعدمه « 12 » .
وفيه ما ستعرف من إمكان بناء الخلاف في ذلك على جواز عقد القرض ولزومه ، فعلى القول بأنّه يملك بالقبض يمكن القول بالرجوع في العين لجواز العقد فهو كالهبة .
نعم تظهر في النماء إذا حصل الملك بنفس التصرّف ، أو كان الملك فيه ضمنيّاً ، وأمّا على الكشف من حين القبض فلا ، وكذا النفقة وغيرها ، بل الثمرة كثيرة ، إلّاأنّه لا ينبغي تطويل الكلام بعد معلوميّة فساد الأصل ، واللَّه أعلم .
هامش
( 1 ) التهذيب : 334 ، ح 85 . الوسائل 9 : 100 - 101 ، ب 7 ممن تجب عليه الزكاة ، ح 1 وذيله .
( 2 ) الوسائل 19 : 85 ، ب 7 من الوديعة ، ح 1 .
( 3 ) المسالك 3 : 451 .
( 4 ) التنقيح 2 : 156 .
( 5 ) الدروس 3 : 322 .
( 6 ) الخلاف 3 : 177 . المبسوط 2 : 161 .
( 7 ) نقله في المسالك 3 : 452 .
( 8 ) الرياض 8 : 481 ، 482 .
( 9 ) التذكرة 13 : 45 - 46 .
( 10 ) المسالك 3 : 452 .
( 11 ) نقله في التذكرة 13 : 46 .
( 12 ) الرياض 8 : 481 ، 482 .