شرح
في أن العين هل تنتقل إلى الضامن أو لا
المسألة الثالثة : في أن العين هل تنتقل إلى الضامن أم لا ؟ . أقول : لا اشكال في عدم الانتقال بناءً على عدم صيرورة البدل ملكا للمالك ، واما بناءً على الملكية ففي موارد التلف الحقيقي أو العرفي لا كلام أيضا في خروجه عن ملكه . اما في الأول : فواضح . واما في الثاني : فلان الملكية من الاعتباريات ، والاعتبار انما يكون بلحاظ الأثر ، وبدونه لغو ، فلا يكون هناك اعتبار الملكية . واما في غير ذينك الموردين ، فقد اضطربت فيه كلمات الاعلام غاية الاضطراب . ومحصل القول : ان في المسألة وجوها وأقوالا : أحدها : ان الضامن يملك العين التي أدى عوضها مطلقا . الثاني : انه لا يملكها كذلك . الثالث : ما مال إليه الشيخ ( رحمة الله عليه ) « 1 » ، وهو عدم الملكية فيما إذا كان الفائت معظم الانتفاعات ، والملكية فيما إذا لم يكن الفائت الا بعض ما ليس به قوام الملكية .هامش
( 1 ) المكاسب ج 3 ص 261 - 262 .