فإذا فسخ المشروط له ، ففي انفساخ العقد من حينه أو من أصله أو الرجوع بالقيمة ، وجوه ، رابعها : التفصيل بين التصرّف بالعتق فلا يبطل - لبنائه على التغليب - فيرجع بالقيمة ، وبين غيره فيبطل ، اختاره في التذكرة والروضة . قال في فروع مسألة العبد المشترط عتقه بعد ما ذكر : أنّ إطلاق اشتراط العتق يقتضي عتقه مجّانا ، فلو أعتقه بشرط الخدمة مدّة ، تخيّر المشروط له بين الإمضاء والفسخ فيرجع بقيمة العبد . قال بعد ذلك : ولو باعه المشتري أو وقفه أو كاتبه تخيّر البايع بين الفسخ والإمضاء ( 5093 ) ، فإن فسخ ، بطلت العقود « * » ؛ لوقوعها في غير ملك تامّ ، وتفارق « * * » هذه العتق ( 5094 ) بشرط الخدمة ؛ لأنّ العتق مبنيّ على التغليب ، فلا سبيل إلى فسخه . وهل له إمضاء البيع مع طلب فسخ ما نقله المشتري ؟ فيه احتمال 12 ، انته . ومثله ما في الروضة . وقال في الدروس في العبد المشروط عتقه : ولو أخرجه عن ملكه ببيع أو هبة أو وقف ، فللبايع فسخ ذلك كلّه 13 ، انته . وظاهره ما اخترناه ( 5095 ) ، ويحتمل ضعيفا غيره . وفي جامع المقاصد : الذي ينبغي ، أنّ المشتري ممنوع من كلّ تصرّف ينافي العتق المشترط .
ثمّ إنّ هذا الخيار ( 5096 ) كما لا يسقط بتلف العين كذلك لا يسقط بالتصرّف فيها ، كما نبّه عليه في المسالك في أوّل خيار العيب فيما لو اشترط الصحّة على البايع . نعم ، إذا دلّ التصرّف على الالتزام بالعقد لزم العقد وسقط الخيار ، نظير خيار المجلس والحيوان
شرح
هو فيما إذا قلنا بالإجبار ، وإلّا فالظاهر هو الوجه الأوّل ، وهو صحّة العقد الثاني مطلقا .
5093 . يعني : إمضاء العقد الأوّل وفسخه ، فلو فسخه رجع بقيمة العبد .
5094 . يعني : يخالف هذه الأمور الثلاثة - أعني : البيع والوقف والكتابة - ويباينها العتق بشرط الخدمة في الحكم ، ببطلانها بمجرّد فسخ العقد الأوّل ، وصحّة العتق والرجوع إلى قيمة العبد بعد فسخ العقد الأوّل .
5095 . يعني بالموصول فسخ العقود اللاحقة الذي ذكره بقوله : « فلو باع بدون إذنه كان للمشروط له فسخه . . . » ، حيث إنّ مراده من الفسخ الردّ مقابل الإجازة ، فافهم .
5096 . مراده من الخيار هو خيار تخلّف الشرط ، ومن التصرّف تصرّف ذي الخيار .
هامش
( * ) في بعض النسخ زيادة : هذه العقود .
( * * ) في بعض النسخ : بدل « تفارق » ، تخالف .