والأخت والامّ والبنت إلّا إذا فسخت ( 2427 ) على إشكال في الامّ ( 2428 ) ، وفي الطلاق نظر ( 2429 ) لترتّبه على عقد لازم ، فلا يبيح « * » المصاهرة ، وإن كانت زوجة لم يحلّ لها نكاح غيره إلّا إذا فسخ ، والطلاق هنا معتبر 5 ( 2430 ) ، انتهى . وعن كشف اللثام نفي
شرح
2427 . يعني : الامرأة المعقود عليها فضولا ، فإنّ التحريم حينئذ ينتفي بانتفاء مقتضيه . وذلك واضح في الخامسة ، فإنّها حينئذ تكون رابعة لا خامسة . وأمّا في الأخت فلأنّها لا تحرم إلّا جمعا لا عينا ، وبعد الفسخ لا يتحقّق عنوان الجمع . وكذا في البنت ، فإنّها لا تحرم عينا إلّا مع الدخول عليها المفروض عدمه ، فلم يبق إلّا عنوان الجمع ، وهو منتف بعد فرض كون عقدها بعد فسخ نكاح امّها .
2428 . يعني : على إشكال في ارتفاع الحرمة الثابتة في الامّ قبل الفسخ بالفسخ وبقائها بعده أيضا ، وهو ناش من أنّ التحريم في الامّ يكفي فيه العقد على البنت الصحيح اللازم المجرّد عن الوطي كما هو المشهور ، والمفروض أنّه صحيح لازم من طرف المباشر ، فيترتّب عليه أثره وهو تحريم الامّ ، ومن أنّه لا يكفي فيه ذلك ، بل لا بدّ فيه من الدخول على البنت المعقودة وإلّا فلا تحرم إلّا من باب الجمع كما يقول به ابن أبي عقيل ، وبعد الفسخ لا يبقى موضوع للجمع .
2429 . يعني : في الطلاق بالنسبة إلى إفادة إباحة نكاح المعقود عليها فضولا وبنتها ودفع الحرمة نظر ، ينشأ من لزوم ترتّب الطلاق على نكاح لازم من قبل الزوجة أيضا ، وهو منتف هنا ، فلا يكون الطلاق الواقع في الصورة المفروضة معتبرا في نظر الشارع ، فلا يفيد في إزالة العقد المزبور ، فلا يبيح المصاهرة ، بل تحرم إلى أن يحصل الفسخ من الزوجة أو الإجازة ثمّ الطلاق . ومن أنّه طلاق صدر عن أهله في محلّه ، لأنّ الموقع له كامل ، والزوجيّة ثابتة من طرفه ، فوجب أن يترتّب عليه مقتضاه ، وهو إباحة المصاهرة . وفيه : أنّ الزوجيّة غير ثابتة من طرفه ، بل الثابت في حقّه التكليف المجرّد عن الوضع ، لتقوّمه بالتكليف من الجانبين المفقود في أحدهما ، ومجرّد التكليف على الزوج لا يصحّح الطلاق المعتبر فيه إزالة الزوجيّة . فالأقوى هو الأوّل ، ولذا اكتفى به العلّامة رحمه اللّه .
2430 . لتوقّفه على الزوجيّة المتوقّفة على الإجازة ، فيكشف عن الإجازة ، ومعها
هامش
( * ) في بعض النسخ : فلا يقع .