العقد فقد الشروط « * » ثمّ حصلت وبالعكس . وربّما يعترض 6 على الأوّل ( 2437 ) :
شرح
القائمة به في الملك ثمّ حصل ، وما قارن حصوله ثمّ فقد ، ففي الأوّل يصحّ على النقل دون الكشف ، وفي الثاني بالعكس .
2437 . المعترض صاحب الجواهر ، قال قدّس سرّه بعد نقل ما في المتن إلى قوله « وبالعكس » ما لفظه : « وفيه : أنّ الأوّل وإن كان قد يشهد له خبر الصغيرين اللذين مات أحدهما ، لكن يمكن الجمود عليه ، ودعوى عدم الجواز في غيره بناء على الكشف أيضا ، ضرورة أنّه عليه يمكن دعوى ظهور الأدلّة في اعتبار القابليّة حاله كالنقل أيضا ، وأنّه لولا الرضا لكان مالكا ، بل لا بدّ من اتّصالها من حين العقد إلى حين الإجازة حتّى لا ينافي زمان التملّك الذي هو مستمرّ أيضا من حين العقد إلى حين الإجازة . ومنه تنقدح المناقشة في الثّاني ، بل هي أوضح فيه من الأوّل ، ضرورة كون المعتبر على الكشف والنقل رضا المالك ، والفرض انتفاء ملكيّته بانتفاء قابليّة العين فيها . وأوضح من ذلك فسادا فاقد القابليّة للملك حين العقد ثمّ وجدت قبل الإجازة ، فإنّه لا وجه للصحّة على الكشف كما هو واضح ، وعلى النقل أيضا ، لعدم قابليّة العقد حال وقوعه للنقل ، فلا تنفعه الإجازة بعد أن كان في غير محلّه » انتهى كلامه قدّس سرّه .
ولا بأس بشرح كلامه وبيان مرامه فنقول : الظاهر أنّ صورة زوال القابليّة بالموت خارج عن مورد اعتراضه قدّس سرّه ، وذلك بقرينة قوله : « لكن يمكن الجمود عليه . . . » ، إذ معناه أنّه مختصّ بصورة الموت ، وبقرينة قوله : « وأنّه لولا الرضا لكان مالكا » إذ الظاهر أنّ معناه : أنّه لولا الرضا والإجازة من ناحية المجيز لكان المجيز مالكا لماله الواقع عليه العقد الفضولي وباقيا في ملكه ، وإنّما يخرج عنه بالرضا والإجازة للعقد . ومرجعه إلى اعتبار ملك المجيز حين الإجازة لولا الإجازة . ويدلّ عليه أيضا قوله في المناقشة على الثاني : « ضرورة كون المعتبر على الكشف والنقل رضا المالك . . . » . وجه الدلالة واضح .
ثمّ إنّ الظاهر أنّ مورد اعتراضه ما إذا كان انسلاخ القابليّة بغير الموت في المجيز ، ومراده من التملّك المستمرّ من حين العقد إلى حين الإجازة بتملّك المجيز عوض ماله الواقع عليه العقد فضولا ، لا ما إذا كان الانسلاخ في الأصيل ولو بغير الموت أو في المجيز بالموت ، وليس المراد
هامش
( * ) في بعض النسخ : الشرط .