العاشرة : يجوز للأب والجدّ الإيصاء بالمضاربة بمال المولّى عليه بإيقاع الوصي عقدها لنفسه أو لغيره مع تعيين الحصّة من الربح أو إيكاله إليه ، وكذا يجوز لهما الإيصاء بالمضاربة في حصّة القصير من تركتهما بأحد الوجهين [ 1 ] .
شرح
[ 1 ] يبحث في هذا الفرع عن صحة ايصاء الأب أو الجد بايقاع الوصي المضاربة في المال الذي يكون ملكاً للمولى عليه حين الوصية - كما في الشق الأوّل في المتن - أو بعد الموت بالإرث - كما في الشق الثاني في المتن - فيريد أن يوصي بالمضاربة في أموال من يكون تحت ولايته فعلًا ، أو ما سيكون ملكاً للوارث الصغير من تركتهما .
والمقصود هنا الوصية بايقاع الوصي عقد المضاربة بعد الموت على مال الصبي مع تعيين الحصة أو ايكاله إليه ، بل والاتّجار بالمال أيضاً ، لا مجرّد انشاء العقد فيصبح ذلك واجباً على الوصي بمقتضى أدلّة نفوذ الوصية كما إذا أوصى بذلك في ثلث ماله .
وقد يناقش في صحة ونفوذ هذه الوصية بأحد وجهين :
1 - انّ ولاية الأب والجد تنتهي بموتهما ، ولا يكون المال راجعاً اليهما ليصح وصيتهما بالمضاربة به ، كما في الوصية بالمضاربة بثلث المال بعد الموت ، فلا تشمل أدلّة نفوذ الوصية مثل هذه الوصية .
وفيه : انّ موت الولي وإن كان يوجب ارتفاع الولاية بعد الموت ، إلّاأنّ الثابت له في زمن الحياة الولاية على المولّى عليه مطلقاً وبلحاظ تمام زمان محجورية المولّى عليه ؛ ولهذا تصحّ وتنفذ الوصية بجعل الوصي على الأولاد الصغار بعد الموت .