أو جائزا ) فقد حصل التمليك والتملك فإذا عرض الشك في ادعاء أحد للفسخ فهذا يحتاج إلى أن يكون العقد جائزا فنشك في أن قسمة الفاسخ مؤثر أم لا فتستصحب الحالة السابقة وهي حصول تملك المشتري للمبيع وتملك البائع للثمن .
وهذا مخدوش بأن الأمر لو كان كما ذكره من استصحاب الحالة السابقة فلا بد وان يجري ذلك في مطلق العقود لازمة كانت أو جائزة - مثلا إذا وقعت هبة وشككنا في كونها من ذي رحم وأنكر الواهب أن تكون كذلك فبعد حصول التمليك هل ترجع الموهوبة برجوع الواهب أم لا ؟ فأين هنا من حالة سابقة حتى تستصحب مع أن اصالة الجواز في هذه المسألة تكون عندهم بالتبع فما لم يثبت المتهب كونه ذا رحم للواهب يجوز للواهب الرجوع مع أنه لو بنينا على استصحاب الحالة السابقة فاللازم بقاء التمسك بحاله كما في البيع مع انّه يجوز للواهب الرجوع ما لم يثبت المتهب كونه ذا رحم - فقد علم أن أصالة اللزوم لا تستند إلى الحالة السابقة بل ولا ربط لها بها ولكنها ترجع إلى قاعدة الاقتضاء والمنع فإنّ البيع لو خلى وطبعه لازم في حد ذاته والهبة بالعكس فبعد احراز المقتضى إذا شك في وجود المانع وانه هل اقترن مع البيع أحد الموانع كغبن أو عيب أو دعوى اشتراط خيار فتجري أصالة اللزوم فالقاعدة عبارة عن أنه بعد احراز المقتضى يتمسك به إلى أن يثبت المانع سواء كان الشك في الدفع أو الرفع أو القطع فكلها موانع إلّا أنه إذا عرض بعد ثبوت المقتضى فهو الرفع وإذا اقترن به فهو الدفع وإذا حصل في حال الاستمرار فهو القطع فالقاعدة أي احراز المقتضى سواء انفك عن الحالة السابقة أو قارنها معتبرة بلحاظ أنه نرى في مواردها ان العقلاء وأهل العرف يرتبون الآثار مع احراز المقتضى ولو لم تكن معتبرة عند الانفكاك عن الحالة السابقة ( كما أنه لا اعتبار بوجود الحالة السابقة منفكا عن احراز المقتضى ) للزم التوقف في هذه الموارد كما في الاشتراك حيث أنّه يتوقف عند استعمال اللفظ المشترك مع عدم القرينة لتساوي نسبة اللفظ إلى جميع المعاني - مع انّه نرى أن في المقام ليس توقف فالاعتبار ثابت والترديد والتأمل غير مسموع .
بدايع الأصول : تقرير محاضرات السيد على الموسوي البهبهاني — صفحة 151
مساهمون: السيد علي الشفيعي
ص١٥١