ديگر ، در صحت چنين مضاربهاى دو وجه وجود دارد كه اقوى بطلان آن است .
مسأله 11 - عقد مضاربه عقدى جايز است يعنى هم مالك سرمايه مىتواند آن را فسخ نمايد و هم عامل چه قبل از شروع كار باشد و چه بعد از آن چه قبل از سود دهى باشد و چه بعد از سود دهى چه همهى سرمايه نقد شده باشد و چه هنوز در آن جنس وجود داشته باشد . حتّى اگر عامل و مالك مدتى براى مضاربه مطرح كرده باشند نيز مىتوانند قبل از اتمام وقت آن را فسخ نمايند . و اگر در ضمن عقد شرط نمايند كه عقد آنان لازم باشد به طورى كه هيچكدام نتوانند آن را فسخ نمايند و شرط خود را به صورت كنايى مطرح نمايند و آن قرينه از اين باشد كه حق فسخ ندارند بنا بر اقوى عقد آنها باطل است .
امّا اگر تنها براى اين منظور باشد كه متعهد به عدم فسخ گردند بعيد نيست كه عمل كردن به اين شرط واجب باشد همانطور كه عمل به اين تعهد واجب است در جايى كه در ضمن عقد لازمى اين تعهد را نموده باشند مانند اينكه در ضمن عقد صلح و يا بيع بگويد كه با اين شرط با تو معامله كردم كه مضاربهاى را كه با من دارى فسخ نكنى ، عمل به اين تعهد و التزام به آن واجب است .
مسأله 12 - ظاهراً در مضاربه فضولى و معاطات نيز جريان دارد . بنابراين مضاربه معاطاتى نيز صحيح است همانگونه كه فضولى صحيح است حال چه فضول سرمايه را آورده باشد و يا اينكه عمل عامل را مضاربه دهد حتّى اگر مالك و يا عامل نيز از آن خبر نداشته باشند و همين كه آن را اجازه نمايند صحيح است .
مسأله 13 - مضاربه به موت احد طرفين باطل مىشود . در مورد اين سئوال كه آيا در صورت فوت مالك ورثه او مىتوانند عقدى را كه او با عامل بسته است را اجازه نمايند يا نه ؟ اقوى اين است كه نمىتوانند .
مسأله 14 - عامل امين است پس ضمانى بر عهدهى او نيست بدين معنا كه اگر سرمايه مالك در دست او تلف شود و يا عيبى در آن حادث گردد چيزى را عهدهدار نيست مگر آنكه در آن تعدى و يا تفريط كرده باشد . همچنان كه اگر از ناحيهى تجارت خسارتى به او وارد شود ضامن آن نيست و تمامى خسارت به صاحب سرمايه وارد مىشود . اگر مالك سرمايه عليه عامل شرط نمايد كه او در ضرر تجارت نيز شريك باشد همانگونه كه در سود آن شريك است در صحت اين شرط دو وجه وجود دارد كه بنابر اقوى اين شرط صحيح نيست . بله اگر اينگونه شرط شود كه در صورت وارد شدن خسارت مالك و عامل از جيب خود مقدار معينى مانند نصف ضرر را بپردازند اگر ضمن عقد لازمى ديگر اين شرط صورت گرفته باشد التزام به آن واجب است حتّى اگر اين شرط را در ضمن عقد جايزى هم انجام داده باشند بعيد نيست كه تا زمانى كه آن عقد وجود داشته باشد
مباحث حقوقى تحرير الوسيلة ( فارسى ) — صفحة 148
مساهمون: السيد الخميني
ص١٤٨