قوله : فرعان الأول لو منعا عن التصرف المتلف في زمان الخيار فهل يمنع عن التصرف المعرض لفوات حق ذي الخيار من العين كوطي الأمة في زمان الخيار بناء على أن الاستيلاد مانع من رد العين بالخيار قولان ( 1 ) .
شرح
بعد اما لعدم تحقق سببه كخيار التأخير الناشئ عن تضرر البائع أو لعدم تحقق شرطه كما في بيع الخيار بشرط رد الثمن ففيه اشكال ، ومنشأ الاشكال من أنه لا حق بالفعل لذي الخيار فلا مانع من التصرف ، ومن أن المانع من التصرف موجود وهو تزلزل العقد فلا يجوز .
وفصل المحقق النائيني بين خيار الاشتراط وبين الخيارات التعبدية ، بالالتزام بعدم جواز التصرف في الأول دون الثاني ، بتقريب أن الشرط يوجب حقا لمن له الشرط فالحق موجود بالفعل ولذا يكون قابلا للإسقاط ولا يكون من اسقاط ما لم يجب ، وهذا التقريب لا يجري في القسم الاخر .
ويرد عليه : أن المانع الحق المتعلق بالمال وبالشرط لا يتعلق حق بالمال ولا بالعقد بل طرفاه المتعاقدان ، فلا موضوع لهذا الكلام .
وفصل الشيخ بوجه آخر ، وهو الفرق بين الخيار المتوقف على حضور الزمان والمتوقف على شيء آخر كالتأخير والرؤية على خلاف الوصف ، لان ثبوت الحق في الأول معلوم وان لم يحضر زمانه بخلاف الثاني .
وفيه : نقضا ان ثبوت الحق في غير المتوقف على الزمان قد يكون معلوما ، وحلا ان الحكم تابع لموضوعه ، فلا وجه للالتزام بتحققه قبل تحقق موضوعه ، وموضوع عدم جواز التصرف هو الخيار ، والمفروض أنه لم يتحقق فلا وجه للممنوعية عن التصرف .