فيقتصر عليه ( 1 ) .
[ في ما لو تلف العوض قبل القبض ]
( ولو تلف العوض ) المعين المبذول ( 2 ) ( قبل القبض ( 3 ) فعليها ضمانه ( 4 ) مثلا ) أي بمثله إن كان مثليا ، ( أو قيمة ) إن كان قيميا ، سواء أتلفته باختيارها أم تلف بآفة من اللّه تعالى أم أتلفه أجنبي ( 5 ) ، لكن في الثالث ( 6 ) يتخير الزوج بين الرجوع عليها وعلى الأجنبي ( 7 ) وترجع هي على الأجنبي لو رجع ( 8 ) عليها إن أتلفه ( 9 ) بغير إذنها ، ولو عاب ( 10 ) فله أرشه ، ( وكذا تضمن ) مثله أو قيمته ( لو ظهر استحقاقه لغيرها ( 11 ) ) ولا يبطل الخلع ، لأصالة الصحة ، والمعاوضة هنا ليست حقيقية كما
شرح
( 1 ) على موضع الوفاق .
( 2 ) من قبل الزوجة .
( 3 ) أي قبل قبض الزوج .
( 4 ) لو تلف العوض المبذول قبل القبض لم يبطل الخلع بلا خلاف فيه ولا إشكال ، لأصالة الصحة في العقود .
نعم حكم ببطلان البيع إذا تلف العوض قبل القبض وهو لقيام ، دليل خاص ، مفقود في المقام ، فيبقى غير البيع على أصل الصحة .
ومع تلف العوض المبذول من قبلها فعليها ضمانه بالمثل أو القيمة ، لأن الزوج ما زال على استحقاقه للعوض المبذول ، ومع تلف عينه يرجع إلى المثل أو القيمة ، بلا خلاف فيه منا ولا إشكال .
وعن بعض العامة أنه ينتقل إلى مهر المثل عند تلف العوض المبذول وهو ضعيف جدا لعدم الدليل عليه ، إذ الدليل على ضمان المثل أو القيمة عند تلف العين ، لأنهما أقرب للتالف .
( 5 ) لأن العوض المبذول قبل القبض مضمون على الزوجة ، لثبوت يدها عليه .
( 6 ) عند إتلاف الأجنبي للعوض المبذول .
( 7 ) تخيير الزوج بالرجوع على الزوجة أو الأجنبي لتعاقب أيديهما الضامنة على العوض ، نعم يستقر الضمان على الأجنبي إن أتلفه عدوانا .
( 8 ) أي رجع الزوج .
( 9 ) أي أتلف الأجنبي العوض .
( 10 ) أي عاب العوض المبذول من قبل الزوجة قبل قبض الزوج ، لم يبطل الخلع وعليها أرشه لنفس الدليل السابق الوارد في التلف .
( 11 ) لو خالعها على عين فبانت مستحقة للغير ، فعن الشيخ في المبسوط وتبعه عليه جماعة أنه