والأقوى ( 1 ) اعتبار أقل الأمرين من حين الوفاة إلى حين القبض ( 2 ) .
[ في ما لو أوصى بما يقع اسمه على المحرّم والمحلّل ]
( ولو أوصى بما يقع اسمه على المحرّم والمحلّل ، صرف إلى المحلّل ) ( 3 ) حملا لتصرف المسلم على الصحيح ( كالعود ) وله عود لهو ، وعيدان قسيّ ( 4 ) ، وعيدان عصيّ ، وعيدان السقف ، والبنيان ، ( والطبل ) وله طبل لهو ، وطبل حرب ، ثم إن اتحد المحلّل حمل عليه ، وإن تعدد تخيّر الوارث في تعيين ما شاء ، وإن لم يكن له إلا المحرم ( 5 ) بطلت الوصية إن لم يمكن إزالة الوصف المحرّم مع بقاء ماليته ، وإلا صحت وحوّل إلى المحلل .
( ويتخير الوارث في المتواطي ) ( 6 ) وهو المقول على معنى يشترك فيه كثير ( كالعبد ، وفي المشترك ) ( 7 ) . . . . . . . . .
شرح
( 1 ) بناء على ما استتشكله الشارح .
( 2 ) أي قبض الوارث ، فما زاد على التركة كالدية غير معلوم أن الموصي قد أراده بل شاهد الحال قاض بعدم دخوله ولأصالة عدم التعلق ، وأما ما نقص من التركة كالتلف فهو تلف من أصل المال وفيه : إنه على خلاف النصوص المتقدّمة فهو اجتهاد في قبالها وهو غير مسموع .
( 3 ) لو أوصى بما يقع اسمه على المحلّل والمحرم كالعود ، للاشتراك اللفظي أو المعنوي ، انصرف إلى المحلّل حملا لفعل المسلم على الصحة .
( 4 ) جمع قوس ، هذا وقد أفرد عود اللهو وجمع ما بعده لأن الغالب وحدة عود اللهو عند المالك وتعدد عيدان غيره .
( 5 ) وهو عود اللهو فقيل : تبطل الوصية لأنها بغير المشروع ، وقيل : تصح ويزال عنه الصفة المحرمة لإطلاق أدلة الوصية ، وكونه على صفة محرمة لا يخرجه عن الملكية ما دام قابلا لنزع هذه الصفة عنه ، نعم لو توقف زوالها على كسره المخرج له عن اسم العود اتجه البطلان كما في الجواهر لعدم إمكان إنفاذ الوصية على وجهها ، وعن غيره لو توقف زوالها على كسره المخرج له عن المالية اتجه البطلان .
( 6 ) وهو الصادق على إفراد كثيرة متساوية كالعبد يتخير الوارث في أيّ شاء ، لأن الوصية به وصية بالماهية الكلية وخصوصيات الأفراد غير مقصودة إلا تبعا ، فيتخير الوارث في أي فرد لوجود متعلق الوصية في جميع الأفراد .
( 7 ) وهو الموضوع بوضعين أو أكثر لأكثر من معنى ، وقد صرّح أكثر من واحد بإلحاقه بالمتواطئ لإرادة معنى واحد منه وهو منطبق على معانيه المتعددة فيتخير الوارث ، وهذا -