لغروره ( 1 ) ، ( ولو شرط سقوط الضمان في الذهب والفضة صح ( 2 ) ) عملا بالشرط .
[ في ما لو شرط سقوط الضمان ]
( ولو شرط سقوطه ( 3 ) مع التعدي أو التفريط احتمل الجواز ( 4 ) ) لأنه ( 5 ) في قوة الإذن له ( 6 ) في الإتلاف فلا يستعقب الضمان ( كما لو أمره بإلقاء متاعه في البحر ) .
ويحتمل عدم صحة الشرط ، لأنهما ( 7 ) من أسباب الضمان فلا يعقل إسقاطه ( 8 ) قبل وقوعه ( 9 ) ، لأنه ( 10 ) كالبراءة مما لم يجب ، والأول أقوى ( 11 ) .
شرح
( 1 ) تعليل لعدم رجوع الأول على الثاني .
( 2 ) أي صح شرط الإسقاط لعموم ( المؤمنون عند شروطهم ) « 1 » ، ولخصوص صحيح زرارة ( قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام : العارية مضمونة ؟ فقال عليه السّلام : جميع ما استعرت فتوى فلا يلزمك تواه ، إلا الذهب والفضة ، فإنهما يلزمان إلا أن تشترط عليه أنه متى توى لم يلزمك تواه ) 2 .
( 3 ) أي سقوط الضمان .
( 4 ) قيل : يصح الشرط لعموم ( المؤمنون عند شروطهم ) « 3 » ، ولأن معنى شرط سقوط الضمان عند التعدي هو الاذن في إتلافه ، وإذا أذن في التلف لا يضمن التالف كما لو أمره بإلقاء ماله في البحر .
وقيل : لا يصح الشرط باعتبار إنه إسقاط للواجب قبل وجوبه ، إذ الضمان مسبّب عن التعدي أو التفريط لا قبلهما فكيف يسقط قبل حصول سببه ، فإسقاط الضمان بمعنى الإبراء ولا يصح الإبراء مما لم يجب .
( 5 ) أي شرط سقوط الضمان .
( 6 ) للمستعير .
( 7 ) أي التعدي والتفريط .
( 8 ) أي إسقاط الضمان .
( 9 ) أي قبل وقوع سبب الضمان .
( 10 ) أي إسقاط الضمان .
( 11 ) لأن الشرط بمعنى الاذن أولى من كونه بمعنى الإبراء .
هامش
( 1 ) ( 1 و 2 ) الوسائل الباب - 20 - من أبواب المهور حديث 4 .
( 3 ) الوسائل الباب - 3 - من كتاب العارية حديث 2 .