حال وجود العصبة » « 1 » .
فالمستفاد منه أنّ الذي يوجب الولاية للحاكم نيابته عن جماعة المسلمين ، وهي تتحقّق في الصغيرين الخاليين عن الأب والجدّ و . . . من الأولياء ، وإذا كان كذلك لا خيار لهما إذا أدركا . وفي مقابله قول آخر منهم يحكم بثبوت الخيار لهما إذا أدركا ، قال في المبسوط : « وأمّا القاضي إذا كان هو الذي زوّج اليتيمة ففي ظاهر الرواية يثبت لها الخيار ؛ لأنّه قال : ولهما الخيار في نكاح غير الأب والجدّ إذا أدركا ، وروى خالد بن صبيح المروزي ، عن أبي حنيفة أنّه لا يثبت الخيار ، وجه تلك الرواية أنّ للقاضي ولاية تامّة تثبت في المال والنفس جميعاً ، فتكون ولايته في القوّة كولاية الأب ، ووجه ظاهر الرواية أنّ ولاية القاضي متأخّرة عن ولاية العمّ والأخ ، فإذا ثبت الخيار في تزويج الأخ والعمّ ففي تزويج القاضي أولى » « 2 » .
المالكيّة
لهم في تلك المسألة ثلاثة أقوال :
الأوّل : عدم الولاية ، قال في الجواهر الثمينة : « وليس له - أي السلطان - أن يزوّج الصغيرة ، ولا يزوّجها غير الأب من سائر الأولياء ، فإذا كانت يتيمةً فلا تزوّج أصلًا حتى تبلغ » « 3 » .
الثاني : أنّ لسائر الأولياء تزويجها ، ولها الخيار إذا بلغت 4 .
الثالث : إن دعتها ضرورة ، ومسّتها حاجة ، وكان مثلها يوطأ ، ولها في النكاح مصلحة جاز تزويجها 5 .
وقال في تبيين المسالك - بعد بيان وليّ المجبر وجواز نكاحه الصغير - : « وغير
هامش
( 1 ) بدائع الصنائع 2 : 504 .
( 2 ) المبسوط للسرخسي 4 : 215 .
( 3 ) ( 3 ) و ( 4 ) و ( 5 ) عقد الجواهر الثمينة 2 : 18 .