ج - نكاح الأمة على الحرّة بدون إذنها : [ لا يجوز نكاح الأمة على الحرّة إلّا بإذنها ] بلا خلاف أجده فيه في المستثنى والمستثنى منه ، إلّا ما عساه يظهر ممّا حكاه الشيخ عن قوم من أصحابنا من عدم الجواز وإنْ أذنت ، وهو واضح الضعف ، بل الإجماع بقسميه عليه . نعم يعتبر وجود الشرطين السابقين بناءً على منع نكاح الأمة بدونهما .
وقد يظهر ممّا في المسالك - في مسألة عدم جواز نكاح الأمة إلّا مع الشرطين - أنّه مع تحقّق الشرطين لا يعتبر إذن الحرّة ، وفيه أنّه مخالف لظاهر الأدلّة . نعم يمكن عدم اعتبار إذنها على القولين إذا كانت ليست من أهل الإذن لصغرٍ أو جنونٍ ، فيحلّ النكاح حينئذٍ مع احتمال العدم عندئذٍ .
فلو تجدّد لها القابليّة بعد النكاح ، ففي اعتبار إذنها حينئذٍ في البقاء ، أو أنّ لها الخيار في فسخ عقد نفسها خاصّة ، أو مع عقد الأمة ، وجوه .
أمّا الغَيبة ونحوها ممّا يمنع الاستئذان ممّن له أهليّة الإذن ، فالظاهر بقاء اعتبار الإذن معها .
وعلى كلّ حال [ فإنْ بادر ] وعقد من دون إذن [ كان العقد باطلًا ] عند بني أبي عقيل والجنيد وإدريس ، والشيخ في محكيّ التبيان وظاهر المبسوط [ وقيل ] والقائل الشيخان وأتباعهما : [ كان للحرّة الخيار في الفسخ والإمضاء ] لعقد الأمة [ ولها فسخ عقد نفسها ] أيضاً .
والأقوى الصحّة مع الوقوف على الإذن شبه الفضوليّ ، وهو - لا [ الأوّل ] ولا الثاني - [ أشبه ] بأصول المذهب وقواعده ، إلّا إذا رجعا إلى الفضوليّ .
29 / 409 - 412
د - نكاح الحرّة على الأمة :
[ لو تزوّج الحرّة على الأمة كان العقد ماضياً ] بلا خلاف أجده فيه ، بل في الرياض الإجماع عليه [ و ] لكنْ [ لها الخيار في نفسها إنْ لم تعلم ] لخبري سماعة ويحيى الأزرق عن أبي عبد اللَّه عليه السلام ولعلّ المستفاد منهما اعتبار الإذن هنا في اللزوم لا الصحّة ، كما أنّه قد يستفاد منهما عدم وجوب إعلام الحرّة بأنّ عنده أمة . ولكنْ في الرياض : " ولو أدخل الحرّة على الأمة جاز ، ولزم علم الحرّة بأنّ تحته أمة ، إجماعاً ونصوصاً " ولم نتحقّق ذلك .
وعلى كلّ حال ، فلا خيار لها في عقد الأمة الثابت لزومه ، خلافاً للمحكيّ عن البيان فخيّرها فيه أيضاً ، وفي محكيّ المبسوط جعله رواية ، ولم نتحقّقها .
29 / 412 - 413
ه - جمع الحرّة والأمة في عقد واحد :
[ لو جمع بينهما ] أي الحرّة والأمة مثلًا [ في عقدٍ واحدٍ ، صحّ ] العقد فيهما مع الإذن من الحرّة سابقاً ولاحقاً ، وإلّا صحّ [ عقد الحرّة دون الأمة ] .
29 / 413 - 414
و - نكاح الأمة المبعّضة :
المبعّضة خارجة عن مفهوم الأمة فالمتّجه عدم لحوق الأحكام السابقة جميعها حينئذٍ ، فتنكح حينئذٍ على الحرّة من غير إذن ، وتنكح عليها الأمة من غير إذن . اللّهمّ إلّا أنْ يستفاد من الأدلّة تعميم الحكم .
29 / 414